Direito Administrativo - Tomo I

Direito Administrativo - Tomo I
Direito Administrativo - Primórdios
Para a grande maioria dos autores de Direito Administrativo, esse ramo do saber jurídico só começou a se desenvolver de fato com o advento da Revolução Francesa. Isso porque antes disso havia o absolutismo real, onde o Rei e seu corpo de funcionários administrativos estavam acima da lei. A frase "O Rei não pode estar errado" era aplicada, sem chances para que ele fosse submetido ao poder dos tribunais. Com a Revolução Francesa todos se tornam iguais perante a lei. Com isso caem os privilégios do trono. Claro que muitos continuaram com privilégios no mundo real, mas pelo menos na abstração da lei houve esse avanço onde pelo menos teoricamente existira a isonomia, a igualdade jurídica.

Pois bem, outro evento histórico importante vem do caso Blanco. Uma garotinha francesa foi atropelada por uma carroça do serviço público. Após esse trágico incidente os tribunais franceses debateram se o caso deveria ser levado ao tribunal comum ou a um tribunal especial, especializado em questões de direito público. A segunda opção prevaleceu e criou-se assim a responsabilidade civil em relação ao Estado. Outro fato é que isso se tornou alicerce para o chamado contencioso administrativo onde as questões envolvendo o Estado seriam tratados em tribunais diferentes aos que eram indicados para os demais cidadãos. Criou-se assim a dualidade de jurisdições. Importante salientar que esse modelo não foi copiado pelo direito inglês e nem tampouco pelo direito brasileiro. Questões administrativas são julgadas em tribunais comuns.

Em termos de objeto de estudo do Direito Administrativo, devemos olhar para a questão em seus diversos ângulos. Assim temos o estudo das relações jurídicas que nascem entre a Administração Pública e seus agentes, órgãos e membros da sociedade. Além disso o Direito Administrativo estuda os diversos órgãos que o compõe, o tipo de atividade administrativa que faz parte de sua essência e as normas que regem o serviço público como atividade.

Diante disso vários foram os critérios usados ao longo da história para determiná-lo. Um dos primeiros foi o critério legal onde o Direito Administrativo iria estudar as normas, as leis que regem a Administração Pública. Para outros autores do passado esse ramo do direito público iria se concentrar no estudo das atividades do Poder Executivo. Outros defenderam o critério do serviço público (tanto restrito, como amplo), alguns da relação jurídica, etc. Nenhum desses critérios visto sob um ponto de vista solo pode ser adotado. Afinal o Direito Administrativo é bem mais complexo hoje do que em seus primórdios.

Direito Administrativo - Contratos Administrativos - Cláusulas Exorbitantes
No contrato administrativo não podemos fazer uma comparação exata com o contrato comum, de direito privado. Há muitas diferenças, sendo a principal o fato de que o contrato administrativo é regido pelo direito público e como tal ele apresenta uma série de cláusulas, chamadas exorbitantes, que demonstram na prática uma superioridade da administração público sobre o contratado. Em sede de direito privado esse tipo de cláusula não seria aceito pelas leis pois colocaria uma das partes em sujeição em comparação com a outra parte.

O chamado Poder de alteração unilateral do contrato é uma das cláusulas exorbitantes do contrato administrativo. Nesse caso a administração pode alterar, conforme sua própria vontade, as cláusulas de um cotnrato administrativo. Porém é importante salientar que a equação econômica-financeira do contrato deve ser mantida, caso contrário o contratante privado não conseguiria aguentar o peso de executar um contrato por um valor que fosse diferente com o que foi contratado.

A Administração pública também poderá rescindir de forma unilateral o contrato administravivo. É a chamada Possibilidade de rescisão unilateral do contrato. Geralmente isso ocorre quando o contratado não honra com as cláusulas do contrato, não realizando a obra ou o serviço pelo qual foi contratado pela administração pública. Porém, mesmo não havendo quebra do contrato administrativo, pode haver esse rompimento unilateral, desde que seja por "razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento", conforme está escrito na lei.

Outra prerrogativa da administração pública é a possibilidade de realizar a Fiscalização da execução do contrato. Em todo grande contrato administrativo haverá um representante da administração pública que terá como incumbência fiscalizar a execução do contrato, para verificar se tudo está ocorrendo como foi contratado. Por outro lado o contratante também terá um preposto cuja principal função será demonstrar para a administração pública que tudo está sendo feito conforme o contratado. São duas faces de uma mesma moeda.

A administração pública também poderá promover a Aplicação direta de sanções, sem a necessidade de primeiro socorrer-se do poder judiciário. Não será necessária a presença de uma ordem de juiz para aplicar sanções. Elas poderão ser aplicadas diretamente pela administração. Entre as principais estão a aplicação de multas, advertências e a suspensão temporária da possibilidade de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração, por prazo não superior a dois anos. É importante salientar que apesar de não ser preciso a existência de um processo judicial para tal, deverá ser disponibilizada uma defesa para a parte contratada, através de um processo administrativo, onde será assegurada seu pleno direito de defesa. 

Direito Administrativo Francês
O Direito administrativo da França foi extremamente importante para o desenvolvimento do Direito Administrativo como ramo autônomo da ciência jurídica. Durante a revolução francesa criou-se uma grane desconfiança em relação ao poder judiciário que na monarquia era corrupto e só defendia os interesses dos nobres. Assim o Direito Administrativo desenvolvido na França valorizou o chamado contencioso administrativo, ou seja, casos em que envolvessem a administração pública não seriam resolvidos pelo poder judiciário, mas sim pela própria administração, através do conselho de Estado.

O caso Blanco foi extremamente importante nessa mudança de paradigma. Uma menina chamada Blanco foi atropelada por uma carroça pertencente a um órgão administrativo. No julgamento algumas decisões importantes foram tomadas, entre elas o afastamento da aplicação do código civil francês e a decisão de que o caso deveria ser resolvido pelo conselho de Estado, com aplicação de princípios, teorias e responsabilidade inerentes á administração pública. Com isso o Direito administrativo tomou ares de plena autonomia.

Foi na França também que pela primeira vez o tema Direito Administrativo ganhou lugar acadêmico próprio, separado dos demais ramos do direito. Vários obras pioneiras tratando do assunto foram publicados. Hoje em dia, apesar da inegável importância do direito administrativo francês, seus princípios e entes próprios estão perdendo importância por causa da União Europeia e da profusão de leis escritas que aumentam a cada dia, ao contrário do puro direito administrativo daquele país que era bem costumeiro, construído através das decisões do conselho de Estado. 

A Administração Pública Brasileira
No Brasil a administração pública é dividida em dois grandes ramos: O primeiro é chamado administração pública direta e é formado pela presidência da República e seus ministérios. O segundo é formado pela administração pública indireta, formada por entes com personalidade jurídica própria que desempenham determinadas funções, sejam elas públicas ou privadas, ou seja, há entes da administração indireta que são entes com natureza jurídica de direito público e outras com natureza de direito privado.

As entidades que formam a administração pública indireta são as autarquias (natureza jurídica de direito público), as fundações públicas, as empresas públicas (com capital exclusivamente pertencente a entes públicos) e as sociedades de economia mista (de natureza jurídica de direito privado, com capital misto entre público e privado). Mais recentemente alguns autores de direito administrativo incorporaram a esse quadro os chamados consórcios públicos, quando entes públicos estatais (união, estados, municípios) diferentes se unem para um determinado fim.

As agências reguladoras e executivas não formam um tipo próprio de ente da administração pública indireta. Na verdade essas agências são autarquias em regime especial, com maior autonomia de atuação determinada por lei. As autarquias possuem todas natureza jurídica de direito público e desempenham serviços públicos determinados pelas leis que as criaram. As sociedades de economia mista e empresas públicas são conhecidas geralmente como estatais e funcionam também como uma face da intervenção do Estado na economia. 

Direito Administrativo Alemão
Não houve no direito alemão a ruptura que ocorreu no direito francês, onde a revolução francesa colocou abaixo as antigas estruturas da monarquia. No direito alemão não havia também um sistema único pois a Alemanha tal como a conhecemos hoje ainda não havia sido unificada. Cada nação germânica tinha seu próprio direito e suas próprias características. Porém algumas coisas eram comuns a esses diversos Estados.

O direito administrativo alemão nasce com uma única jurisdição, seja para o Estado, seja para o particular. Por essa razão houve muito mais o uso do direito civil do que na França, por exemplo. Só depois com a reforma protestante é que o soberano, o príncipe, se armou de certos privilégios. Era o absolutismo. No direito administrativo alemão também temos o surgimento da figura jurídico do "Fisco" aqui entendido como um ente que não se misturava com a figura do soberano e nem com a sociedade em geral. Era uma entidade própria, com personalidade de direito privado.

O direito administrativo alemão também foi uma criação lenta e gradual dos doutrinadores, por essa razão é considerado mais abstrato. Outro aspecto digno de nota é que na Alemanha, desde muito precocemente, se viu a necessidade de se constitucionalizar os principais princípios do direito administrativo, algo que depois da União Europeia envolveu influência sobre todos os demais países desse bloco de nações.

Direito administrativo Italiano
Inicialmente o direito administrativo da Itália foi fortemente influenciado pelo direito francês, por Napoleão Bonaparte e a revolução francesa. O direito administrativo piemontês foi considerado o pioneiro nessa seara jurídica, trazendo diversos dispositivos que eram claramente influenciados pelo direito da França. Até mesmo havia um conselho de Estado seguindo os passados do modelo administrativo francês.

Depois houve igualmente influências vindas do direito alemão, criando uma fusão entre a prática do caso concreto tipicamente do direito francês e a abstração de natureza doutrinária e científica do direito alemão. Após a primeira guerra mundial surge o fascismo na Itália e o direito administrativo regride, assumindo uma característica autoritária, de intervenção excessiva e ilegítima na vida particular das pessoas.

Depois da queda do fascismo o direito administrativo italiano finalmente reencontra um bom caminho, influenciando inclusive o direito administrativo no Brasil. Figuras como as autarquias, por exemplo, são retiradas diretamente do direito administrativo italiano, entre outras. Com a União Europeia esse direito perde parte de suas características para assumir uma visão do bloco econômico do qual começa a fazer parte. 

Direito Administrativo Anglo
Por direito administrativo anglo, se entende o direito administrativo aplicado na Inglaterra e Estados Unidos. Esse direito administrativo possui diversas características que o separam do direito administrativo francês. Não há o conselho de Estado e nem o contencioso administrativo típico do sistema administrativo francês. E o que isso significa na prática? Significa que a administração pública se submete ao poder judiciário, ao mesmo direito comum que é utilizado pelas particulares em seus conflitos pessoais. Não há uma "jurisdição administrativa" própria para julgar casos envolvendo a administração pública.

Na França historicamente sempre se teve um certo receio do poder judiciário julgar elementos de outro poder, no caso a administração pública que faz parte do poder executivo. Para evitar esse estado de submissão houve a criação de uma jurisdição administrativa própria. Isso tudo foi fruto, de certa forma, da mentalidade que surgiu durante a revolução francesa. Na Inglaterra e EUA esse tipo de mentalidade revolucionária nunca prosperou. Os ideais são outros.

No direito administrativo anglo a administração deve ser tratada como qualquer outro particular, como qualquer outro cidadão, usando-se o mesmo direito comum. No direito da Inglaterra e Estados Unidos prevalece o sistema jurídico do Common Law, onde o direito legislado não é mais importante do que o direito construído por sentenças, dando origem aos precedentes judiciais. E por essa razão o direito administrativo anglo é um grande mosaico construído por inúmeros juízes e tribunais que vão decidindo questões envolvendo a administração pública.

Em termos de academia, o direito inglês e o direito norte-americano são bem menos desenvolvidos do que a grande família dos direitos adminsitrativos continentais (como França, Itália, etc). isso se deve até mesmo a forma como os anglos encaram esse tipo de coisa. Para eles sequer há uma plena autonomia do direito administrativo, sendo ele apenas, muitas vezes, apenas capítulos especializados do chamado direito comum. Tudo fruto da forma como ingleses e americanos enxergam essas questões administrativas.  

Atos Administrativos
Ato e Fato Jurídico - Antes de conceituar atos administrativos, é bom voltar para os conceitos mais básicos de atos e fatos jurídicos. O ato é considerado aquele proveniente do homem, da presença humana. O fato é algo natural, independente do homem, de surgimento no mundo da natureza. O fato quando tem efeitos e repercussões no mundo jurídico se denomina fato jurídico. Se o fato for descrito na norma legal e produzir efeitos jurídicos na administração temos um fato administrativo. Se esse fato não produzir efeitos no direito administrativo ele será chamado fato da administração segundo Di Pietro.

Todo ato praticado no exercício da função administrativa será chamado ato da administração (em sentido amplo). A expressão ato administrativo tem aspecto menos amplo. E quando um ato será considerado ato administrativo? Quando cumprir determinados pressupostos. Para ser um ato administrativo será necessário que traga determinadas características colocadas a seguir. Veja o quadro.

Ato administrativo:
a) Seja um ato de declaração do Estado
b) Seja sujeito ao Regime Jurídico público
c) Que produza efeitos jurídicos imediatos
d) Que seja sempre passível de controle judicial
e) Que seja de acordo com a Lei.

Atos Enunciativos e Efeitos Jurídicos - A doutrina tradicional afirma que os atos administrativos enunciativos não possuem efeitos jurídicos por si mesmos. Pense em um parecer. Para que ele venha a ter efeitos jurídicos será necessário um outro ato que o confirme. Nesse exemplo temos a base que levou muitos autores de direito administrativo a afirmarem que não haveria efeitos jurídicos imediatos nos atos enunciativos. Eles seriam despidos disso.

Agora vejamos o caso de uma certidão ou de uma declaração. Ora ambos são atos administrativos enunciativos. Correto essa primeira classificação. Pois bem, nesses institutos jurídicos haverá sim efeitos jurídicos imediatos, por si mesmos. A certidão afirma que uma determinada situação jurídica consta nos arquivos da administração pública. Os efeitos que o administrado procura são justamente esses, não havendo razão para afirmar que eles são desprovidos de efeitos jurídicos. Como os dois são atos enunciativos, cai por terra a tese que esses não produziriam efeitos jurídicos imediatos.

O direto administrativo possui determinados dogmas que não se sustentam muito quando o analisamos com mais atenção. Veja o caso dos atos normativos, aqueles que possuem coeficiente alto de normatividade, sendo gerais e abstratos, com natureza de lei. Dizem algumas doutrinas que não poderia haver ataques diretos a esse tipo de atos normativos, cabendo apenas o uso dos meios legais para tanto. Ora, se um ato normativo possui efeitos concretos na vida de alguém, fica óbvio que esse teria direito de ação contra o próprio ato. Por essa razão nem sempre podemos adotar certos enunciados que são tratados como verdadeiros dogmas pelos autores mais tradicionais de direito administrativo.

Pablo Aluísio.