Direito Administrativo - OSCIPS

Direito Administrativo - OSCIPS

Direito Administrativo. Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP). Definição. Características. Requisitos. Setores de atuação. Direitos e Deveres. Fiscalização do poder público. Termo de Parceria. Delegação de serviço público. Perda da qualificação de OSCIP. Entidades impedidas de ser OSCIPS. Exemplos de OSCIPs no Brasil. Novas legislações sobre o tema. Decisões recentes do STF e STJ sobre essas organizações. 

🧾 1. Conceito e Natureza Jurídica

A Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) é uma pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, qualificada pelo Ministério da Justiça, que atua em áreas de interesse público e coopera com o Estado na execução de atividades de relevância social.

📘 Fundamento legal: Lei nº 9.790/1999 e Decreto nº 3.100/1999.

🔹 Natureza: É uma entidade privada, mas com reconhecimento público de interesse social, o que permite firmar parcerias específicas com o poder público (Termo de Parceria).
🔹 Não é autarquia, fundação pública, nem empresa estatal. É uma forma de fomento público, não de delegação direta de serviço público.

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⚙️ 2. Características Principais

• Personalidade privada e sem fins lucrativos.

• Atuação em fins sociais ou de interesse público (educação, saúde, cultura, meio ambiente, etc.).

• Qualificação voluntária: depende de requerimento da entidade ao Ministério da Justiça.

• Vínculo de cooperação (não de subordinação) com o Estado.

• Gestão autônoma, mas com prestação de contas obrigatória.

• Possibilidade de receber recursos públicos mediante Termo de Parceria.

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🏛️ 3. Requisitos para a Qualificação como OSCIP

Para ser qualificada como OSCIP, a entidade deve comprovar:

1. Ser pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos;

2. Ter objetivos sociais compatíveis com os listados na Lei 9.790/1999 (art. 3º);

3. Estar regularmente constituída e em funcionamento há pelo menos 3 anos (em regra);

4. Ter estatuto que preveja:

   • Transparência na gestão e na aplicação de recursos;

   • Conselho fiscal ou órgão equivalente;

   • Normas de prestação de contas;

   • Proibição de distribuição de lucros e bens a dirigentes.

📍 Procedimento:
O pedido é feito ao Ministério da Justiça, que analisa os documentos e publica a qualificação no Diário Oficial.

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🧩 4. Setores de Atuação (art. 3º, Lei 9.790/1999)

As OSCIPs podem atuar, entre outras, nas seguintes áreas:

• Assistência social;

• Cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;

• Educação;

• Saúde;

• Segurança alimentar e nutricional;

• Defesa, preservação e conservação do meio ambiente;

• Promoção do voluntariado;

• Desenvolvimento econômico e social;

• Experimentação de novos modelos de gestão pública;

• Promoção da ética, da cidadania e dos direitos humanos;

• Estudos e pesquisas de interesse público.

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📜 5. Direitos e Deveres das OSCIPs

Direitos:

• Firmar Termo de Parceria com entes públicos;

• Receber recursos orçamentários, bens públicos e incentivos fiscais;

• Utilizar o título de OSCIP em seus documentos e materiais;

• Ter acesso a editais públicos de fomento e colaboração.

Deveres:

• Prestação de contas ao poder público (detalhada, anual e pública);

• Transparência nas despesas e execução de projetos;

• Cumprir metas previstas no Termo de Parceria;

• Devolver recursos não utilizados ou aplicados indevidamente.

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🤝 6. Termo de Parceria

É o instrumento jurídico específico firmado entre o poder público e a OSCIP para a execução de atividades de interesse público.

Diferença para convênio:

• O convênio pressupõe cooperação entre entes públicos ou entre entes públicos e privados sem qualificação especial;

• O Termo de Parceria é exclusivo das OSCIPs, com metas, indicadores e fiscalização formalizada.

Conteúdo mínimo:

• Plano de trabalho;

• Metas e prazos;

• Previsão de receitas e despesas;

• Obrigações das partes;

• Regras de fiscalização e auditoria.

📑 Fiscalização: feita pelo órgão público parceiro e pelo Ministério Público.

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🏗️ 7. Delegação de Serviço Público

⚠️ Importante: OSCIP não recebe delegação de serviço público, porque não exerce poder público.
A OSCIP atua em colaboração, prestando atividades de interesse público (como educação, cultura, saúde), sem substituir o Estado.
Portanto, não há concessão ou permissão — há parceria de fomento.

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⛔ 8. Perda da Qualificação de OSCIP

Ocorre quando:

• A entidade descumpre as obrigações legais;

• Há malversação de recursos públicos;

• O Ministério da Justiça cancela a qualificação, mediante processo administrativo.

Consequência:

• A entidade perde o direito de celebrar Termos de Parceria e não pode usar o título de OSCIP.

• Pode ser responsabilizada civil, penal e administrativamente.

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🚫 9. Entidades Impedidas de Serem OSCIPs

Segundo o art. 2º da Lei nº 9.790/1999, não podem ser qualificadas como OSCIP:

1. Sociedades comerciais;

2. Sindicatos e associações de classe ou de representação de categoria profissional;

3. Instituições religiosas;

4. Organizações partidárias ou suas fundações;

5. Entidades de benefício mútuo (voltadas apenas a associados);

6. Entidades criadas por órgão público ou que tenham dirigentes do poder público;

7. Cooperativas.

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🏢 10. Exemplos de OSCIPs no Brasil

• Instituto Ethos de Empresas e Responsabilidade Social

• Fundação Abrinq pelos Direitos da Criança e do Adolescente

• Instituto Sou da Paz

• Instituto Ayrton Senna

• Instituto da Cidadania Brasil

• Instituto Alana

Essas entidades atuam em áreas de educação, direitos humanos, cultura e desenvolvimento social.

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⚖️ 11. Fiscalização do Poder Público

A fiscalização ocorre em três níveis:

1. Órgão parceiro (que celebrou o Termo de Parceria);

2. Ministério da Justiça (responsável pela qualificação e eventual desqualificação);

3. Ministério Público (controle social e tutela de interesses difusos).

Pode haver auditoria independente quando o montante envolvido for elevado.

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🧩 12. Novas legislações e atualizações

Após a Lei 9.790/1999, surgiu o Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil – MROSC (Lei nº 13.019/2014), que:

• Criou novas modalidades de parceria (Termo de Fomento e Termo de Colaboração);

• Uniformizou regras para todas as organizações da sociedade civil (inclusive OSCIPs);

• Tornou o Termo de Parceria uma modalidade em extinção gradual, usada apenas por entidades já qualificadas.

📌 Hoje, as OSCIPs continuam existindo, mas novas parcerias são preferencialmente firmadas pelo MROSC.

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⚖️ 13. Jurisprudência Recente – STF e STJ

STF:

• ADI 1923/DF – reconheceu a constitucionalidade integral da Lei 9.790/1999, afirmando que a qualificação de OSCIP não fere o princípio da legalidade ou da impessoalidade.

• Tema 535 (RE 627.189/RS) – reafirmou que OSCIP não presta serviço público por delegação, mas por colaboração de interesse público, sendo imune à cobrança de ISS em algumas situações.

STJ:

• REsp 1.320.825/RS (2019) – confirmou que o Termo de Parceria não gera vínculo empregatício entre servidores públicos e OSCIP.

• AgInt no REsp 1.875.902/SP (2021) – reafirmou a competência do Ministério da Justiça para cancelamento da qualificação.

• REsp 1.621.182/DF (2022) – validou a responsabilização civil de dirigentes de OSCIP por mau uso de verbas públicas.

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📚 14. Conclusão e Importância Administrativa

As OSCIPs representam o modelo de Estado em cooperação, característico do Estado Democrático e Social de Direito, buscando eficiência, participação e transparência na execução de políticas públicas.

Atuam como parceiras do Estado, não como suas substitutas, dentro de um regime de fomento administrativo — essencial para compreender o terceiro setor no Direito Administrativo moderno.

Direito Administrativo - Concurso Público

Direito Administrativo. Concurso Público. Direito a Amamentação das candidatas. Detalhes desse procedimento na realização das provas. Reserva de vagas para candidatos negros em concursos públicos. Aspectos importantes dessa cota de vagas. Novas atualizações legisltativos sobre cotas em concursos públicos. 

1) Direito à amamentação durante provas — o que diz a lei e como funciona na prática

Regra federal básica: a Lei nº 13.872/2019 assegura o direito de a mãe amamentar seu filho de até 6 meses de idade durante a realização de provas ou etapas do certame. A lei prevê que o edital deverá estabelecer o procedimento (ex.: prazo para requerer, acompanhante, local reservado etc.). (Planalto)

Princípios e práticas recorrentes nos editais / órgãos (o que costuma ser exigido):

• A candidata deve manifestar interesse antes (prazo que o edital define). (JusBrasil)

• A mãe indica um acompanhante responsável pela guarda da criança; esse acompanhante normalmente não entra na sala de prova e deve cumprir as regras do edital (chegar no horário, passar por inspeção, etc.). (Serviços e Informações do Brasil)

• Os órgãos costumam prever local reservado próximo (sala/alcova) para a amamentação, com fiscalização. Contato entre acompanhante e candidata costuma ser presenciado por fiscal. (Serviços e Informações do Brasil)

• Muitos projetos e normas complementares fixam intervalos (p.ex. a cada 2 horas, 30 minutos por vez) e preveem compensação de tempo na prova proporcional ao tempo de amamentação. Nem toda banca aplica igual; o edital precisa explicitar. (Portal da Câmara dos Deputados)

Dicas para a redação do edital (texto prático a usar):

• “Candidatas lactantes com filhos de até 6 meses terão direito a amamentar durante a aplicação, desde que requeiram no prazo X e indiquem acompanhante. O acompanhante permanecerá em local reservado, sem acesso à sala de prova; o contato deverá ser presenciado por fiscal. Será concedido acréscimo de tempo proporcional ao tempo efetivamente gasto em amamentação, conforme instruções da coordenação.”
  (Justifique no edital a previsão detalhada para evitar impugnações.)

O que a candidata deve fazer:

• Ler o edital para ver prazo de requerimento; levar documento que comprove filiação/idade do bebê, se pedirem; chegar com o acompanhante no horário; comunicar à coordenação qualquer necessidade especial.

2) Reserva de vagas para candidatos negros — quadro legal e pontos essenciais

Regra histórica: a Lei nº 12.990/2014 instituiu reserva de 20% das vagas em concursos públicos federais para candidatos negros (pretos e pardos); a constitucionalidade e aplicação já tiveram análise pelo STF e tribunais. (Supremo Tribunal Federal)

Atualização legislativa recente (mudança importante):

• Em 2025 houve renovação/ampliação da política de cotas no serviço público federal: Lei nº 15.142/2025 (e decreto regulamentador em junho/2025) ampliou e atualizou percentuais — a regra federal passou a prever reserva de 30% do total de vagas para cotas, distribuídas (segundo regulamentação) entre pretos/pardos, indígenas e quilombolas (com percentuais específicos indicados pelo Decreto). A lei vale para órgãos federais (direta e indireta). (Portal da Câmara dos Deputados)

O que isso significa na prática:

• Para concursos federais, o edital deve explicitar a existência da reserva, os percentuais, as condições e o critério de autodeclaração (normalmente com referência às categorias do IBGE e regras de verificação posteriores). (TJDFT)

• Estados/municípios: não há uniformidade automática — cada ente tem autonomia para criar/ajustar suas próprias regras de cotas. (Senado Federal)

3) Aspectos importantes da cota racial (pontos práticos e jurídicos)

• Critério inicial: autodeclaração — o candidato declara ser negro (preto ou pardo) no ato da inscrição; muitos editais adotam termos do IBGE para padronizar. A autodeclaração é aceita inicialmente, mas pode haver comprovação posterior no momento da posse ou por procedimento previsto (comissões de heteroidentificação ou análise documental). (TJDFT)

• Verificação/heteroidentificação: tribunais e órgãos têm aceitado comissões para heteroidentificação; decisões judicializadas ocorreram quando há divergência entre autodeclaração e aparência/documentos. É prática consolidada prever no edital como será a verificação. (Superior Tribunal de Justiça)

• Vigência e prazos: leis de cotas já tiveram prazos de vigência e debates sobre prorrogação; o STF e o STJ atuaram para prorrogar/ratificar validade quando necessário — por isso é comum ver decisões cautelares e liminares em processos que tratam da continuidade das cotas. (Notícias do STF)

• Compatibilização com legislações específicas: promoções internas, vagas de acesso, concursos temporários etc. — cada caso exige correção no edital para indicar se a reserva incide ou não.

4) Recomendações práticas para organizadores de concursos (checklist)

1. Amamentação

   • Inserir cláusula clara no edital com prazos, limite de idade do lactente (mínimo legal: até 6 meses — salvo lei local ampliando esse prazo), procedimento de solicitação, regras para acompanhante, local reservado e critério de compensação de tempo. (Planalto)

   • Preparar sala/próximo com condições de higiene, privacidade e supervisão por fiscal.

   • Instruir fiscais sobre o procedimento; publicar FAQ e canal de contato pré-prova.

2. Cotas raciais

   • Indicar no edital os percentuais aplicáveis (pela lei federal atual: 30% para categorias previstas, quando for concurso federal) e a forma de distribuição. (Portal da Câmara dos Deputados)

   • Especificar procedimento de autodeclaração e o regime de verificação (se haverá heteroidentificação, prazos, consequências da fraude). (TJDFT)

   • Se houver vagas remanescentes ou sistema de lista, explicar como a cota interage com a lista geral.

   • Manter fundamento legal e parecer jurídico para defender critérios perante questionamentos judiciais.

5) Recomendações práticas para candidatos

• Lactantes: confira o edital quanto ao prazo para requerer amamentação; leve documentação do bebê; chegue com o acompanhante no horário e siga instruções; se o edital for omisso, peça registro por escrito ao organizador (e guarde comprovantes). (JusBrasil)

• Candidatos negros: declare sua condição conforme o edital; esteja ciente de que poderá haver procedimento de verificação antes da posse — mantenha documentos/elementos que possam ser solicitados para comprovação, e saiba que disputas sobre heteroidentificação são frequentes e podem ser judicializadas. (TJDFT)

6) Panorama das recentes decisões/atos públicos (resumo cronológico curto)

• 2019: Lei nº 13.872/2019 — direito de amamentar em provas (filhos até 6 meses). (Planalto)

• 2024: STF prorrogou validade/intervenções (decisões que mantiveram efeitos da Lei de Cotas enquanto havia risco de vacância normativa). (Notícias do STF)

• 2025 (maio/junho): Lei nº 15.142/2025 sancionada (amplia/atualiza política de cotas no serviço público federal para 30% e inclui critérios para indígenas/quilombolas); decreto de regulamentação publicado em junho/2025 com detalhamento de percentuais e critérios. Esses atos são a referência atual para concursos federais. (Portal da Câmara dos Deputados)

7) Fontes principais consultadas (seleção)

• Lei nº 13.872/2019 (Planalto) — amamentação. (Planalto)

• INEP — FAQ e orientações sobre lactantes em exames. (Serviços e Informações do Brasil)

• Reportagens e notícias sobre a sanção e regulamentação da nova lei de cotas (Lei 15.142/2025) e decreto (Governo/Agência Brasil/Câmara). (Portal da Câmara dos Deputados)

• Jurisprudência, STJ e tribunais sobre heteroidentificação e aplicação das cotas. (Superior Tribunal de Justiça)

Direito Administrativo. Bens Públicos.

Direito Administrativo. Bens Públicos. Classificação e tipos. Bens Dominicais. Características. Decisões recentes do STF e STJ sobre bens dominicais. 

Segue um panorama prático e atualizado sobre bens públicos com foco em bens dominicais (conceito, classificação, características jurídicas) e as decisões recentes relevantes do STF/STJ. Vou sintetizar o essencial e apontar as decisões/fontes principais para você consultar.

1) Classificação legal dos bens públicos (síntese)

O Código Civil (arts. 98–102) adota a classificação tripartida que hoje orienta toda a doutrina e a jurisprudência:

Bens de uso comum do povo — ex.: ruas, praças, rios, mares. Destinados ao uso concorrente da coletividade.

Bens de uso especial — ex.: edifícios públicos, órgãos administrativos, postos de saúde. Destinados à execução de atividades estatais.

Bens dominicais (ou dominiais) — integram o patrimônio disponível do ente público: bens sem destinação pública específica, que fazem parte do patrimônio para eventual exploração, uso econômico ou alienação nos termos da lei. 

2) O que distingue especificamente os bens dominicais

Principais traços jurídicos:

Patrimônio disponível: são bens do Estado que não têm afetação a prestação direta de serviço público ou uso comum — por isso compõem o “patrimônio” que pode ser administrado economicamente.

Alienabilidade (diferencial): diferentemente dos bens de uso comum e dos bens de uso especial (inalienáveis enquanto conservarem sua qualificação), os bens dominicais podem ser alienados, observadas as exigências legais (venda, doação, permuta, etc.). Porém a alienação exige procedimento e observância de normas e, às vezes, legislação específica (ex.: autorização legislativa, avaliação prévia, licitação conforme o caso). 

Desafetação: um bem que era de uso comum ou de uso especial só se torna dominical mediante desafetação — ato formal que retira a destinação pública e o coloca no patrimônio disponível, o que normalmente exige ato administrativo e, muitas vezes, autorização legislativa. 

Regime jurídico híbrido: enquanto dominicais estão mais próximos do regime de bens privados (p.ex. possibilidade de alienação), continuam sujeitos a limitações próprias do patrimônio público (controle, destinação do preço, interesse público, impenhorabilidade em certas hipóteses, normas de impenhorabilidade/expropriação etc.). 

3) Usucapião e bens dominicais — regra geral e debates

Regra geral: o Código Civil dispõe que os bens públicos não estão sujeitos a usucapião (art. 102). A jurisprudência dominante do STF/STJ costuma reafirmar a insusceptibilidade de bens públicos à usucapião enquanto estes conservarem sua qualificação pública. 

Questionamentos práticos: há discussões processuais e casuísticas (p.ex. terras devolutas, situações de posse prolongada com efetiva função social) que alimentam recursos ao STJ e ao STF; porém as cortes tendem a exigir exame preciso de titularidade e da qualificação do bem (se é efetivamente dominical ou ainda afeto a função pública) antes de admitir qualquer efeito aquisitivo. Veja decisões do STJ que tratam da impossibilidade de usucapião sobre bens públicos quando mantida a qualificação pública. 

Superior Tribunal de Justiça

4) Decisões recentes (STF e STJ) — pontos práticos e precedentes

Resumo das linhas atuais (com fontes para leitura):

STF — reconhecimento de distinção entre bem sem finalidade pública direta e bens afetados: o STF tem reafirmado que, quando um imóvel público não cumpre finalidade pública direta, ele pode ser enquadrado como dominical, e, em consequência, sujeitar-se ao regime de alienação após a regular desafetação / observância da lei. (veja tesauro/jurisprudência e informativos do STF sobre matéria). 

Supremo Tribunal Federal

STJ — reiterada proteção ao regime público, mas análise casuística: o STJ tem decisões que (i) reafirmam que bens dominicais são alienáveis conforme lei, (ii) tratam de ações de reintegração de posse envolvendo bens dominicais/uso especial e (iii) repetidamente vedam usucapião de bens públicos enquanto mantida a qualificação pública, salvo situações muito específicas que exijam reexame fático-probatório. Exemplos de acórdãos e exposições de voto do STJ estão disponíveis no repositório da corte (REsp e informativos). 

Superior Tribunal de Justiça

Aplicações práticas recentes (municípios/estados): inúmeros pareceres e leis municipais de 2024–2025 tratam de procedimentos de desafetação e autorização de alienação de áreas (pareceres de Câmaras Municipais e PLs) — a jurisprudência das cortes superiores tem servido de parâmetro para validá-los ou apontar exigência de observância de normas constitucionais/legais (p.ex. avaliação, publicidade, respeito ao interesse público). Exemplos de pareceres e PLs recentes encontram-se em publicações e diários oficiais municipais (ex.: pareceres de 2025 sobre desafetação). 

Câmara Municipal de Paranapanema

Observação prática: muitos conflitos atuais não decorrem de novidade legislativa, mas de aplicação local (municípios) do instituto da desafetação e da compatibilização com leis urbanísticas/ambientais — por isso as decisões do STF/STJ costumam analisar bastante o caso concreto e as formalidades administrativas.

5) Checklist prático para quem atua em processos que envolvem bens dominicais

Identificar titularidade e a afetação atual do bem (uso comum / uso especial / dominical).

Verificar se houve desafetação formal (ato administrativo e, quando exigido, autorização legislativa).

Checar se a alienação observou requisitos legais (avaliação, licitação ou procedimento legal aplicável, publicidade).

Em ações possessórias/usucapião: demonstrar se o bem ainda conserva qualificação pública (se sim, usucapião não prospera).

Conferir normas especiais (ex.: bens da União — leis específicas; terras devolutas estaduais; regras ambientais ou de proteção patrimonial que impeçam desafetação). 

6) Fontes/decisões para leitura (selecionadas)

Código Civil (Lei nº 10.406/2002), arts. 99–102 — classificação e regras sobre alienabilidade/usucapião. 

Planalto

Portal de Jurisprudência do STF (tesauro e informativos) — diversos julgados e notas sobre “bem dominical” e casos concretos. 

Supremo Tribunal Federal

Acórdãos e informativos do STJ (REsp, decisões e informativos) — jurisprudência sobre alienação, reintegração de posse e caráter dos bens dominicais. 

Superior Tribunal de Justiça

Pareceres e atos municipais recentes sobre desafetação/alienação (ex.: pareceres de 2025 que aplicam a doutrina e a jurisprudência referida). 

Direito Administrativo - Tomo II

Direito Administrativo - Tomo III
Tribunal de Contas da União - Questão sempre presente em concursos públicos é a sui generis natureza jurídica do Tribunal de Contas. Antes de qualquer coisa é importante salientar que nenhum tribunal de contas pertence ao poder judiciário. Não são órgãos judiciários, jurisdicionais. Na verdade todas as decisões dos tribunais de contas são meramente administrativas, com possibilidade de rediscussão dentro do poder judiciário.

Diante disso já temos uma conclusão importante no que diz respeito às decisões desses tribunais. As decisões dos tribunais de contas não fazem coisa julgada material ou formal. Apenas encerram de certa forma a questão no seio administrativo e não judiciário, jurisdicional.  Assim todo administrador público político que tenha suas contas reprovadas dentro dos tribunais de contas possui pleno direito de rediscutir a matéria em ações judiciais dentro do seio do poder judiciário.

Na verdade uma das mais importantes funções dos tribunais de contas é servir como auxiliar do poder legislativo no controle das contas públicas. Isso não significa em absoluto que os tribunais de contas sejam subordinados ao poder legislativo. Não. Diversas leis que foram criadas dentro dos estados que visavam colocar o tribunal de contas sob o controle do poder legislativo sob a ótica legislativa foram consideradas inconstitucionais. Assim fica bem cristalizada a lição de que os tribunais de contas não são subordinados ao poder legislativo.

Existem tribunais de contas nos diversos setores da federação brasileira. Há o Tribunal de contas da União em seio federal, os diversos tribunais de contas nos estados e dois tribunais de contas municipais, um localizado em São Paulo e outro localizado no Rio de Janeiro. Há possibilidade de se criar novos tribunais de contas municipais? Não, a Constituição Federal veda essa criação.

Tribunal de Contas - Decisões, efeitos e controle
O Tribunal de contas poderá emitir parecer negativo sobre contas apresentadas por gestores públicos. Esse parecer será enviado para o Ministério Público Eleitoral que tomará as devidas providências. importante salientar que a inelegebilidade de um candidato não se dará apenas pela rejeição de suas contas enquanto ocupava cargo ou função pública. Esse efeito de natureza eleitoral, que impedirá algum candidato de disputar eleições, só poderá ser confirmada por sentença judicial publicada pela justiça eleitoral.

Em caso de improbidade administrativa não caberá ao Tribunal de Contas decidir sobre o ato doloso ou não do gestor. Isso cabe apenas à esfera jurisdicional, do poder judiciário. Ao Tribunal de Contas caberá apenas a análise contábil, técnica, das contas públicas. Nada mais do que isso. Decidir se houve ou não dolo do gestos público é algo que foge da esfera de decisão e julgamento do tribunal de contas. Essa é uma questão importante, nem sempre conhecida pelos envolvidos nesse tipo de questão jurídica.

Quem fiscaliza os tribunais de contas? Essa é uma pergunta que foi parar no STF. A suprema corte decidiu que o tribunal de contas dos estados serão fiscalizados pelos poderes legislativos estaduais (as assembleias legislativas). Os tribunais de contas municipais, por sua vez, serão fiscalizados pelos tribunais de contas do estado. E o Tribunal de contas da União? Quem o fiscalizará? Nesse caso será o Congresso Nacional. Novamente, poder legislativo, com quem o tribunal de contas possui autonomia, mas que terá que prestar contas de seus atos administrativos, contábeis, etc.

Quais são os três tipos básicos de decisões dos tribunais de contas? Em primeiro lugar o tribunal de contas poderá aprovar as contas de determinada gestão pública. Poderá aprovar as contas dos governadores, prefeitos e presidente (no caso do tribunal de contas da União). Em segundo caso poderá aprovar as contas com ressalvas. O que significa isso? As contas estão aprovadas, mas há pequenos problemas que não chegaram a causar danos ao erário público. Por fim o tribunal de contas poderá reprovar as contas públicas de determinado gestor público, seja por desfalque, seja por danos ao erário público, etc.

O Tribunal de Contas também exerce controle sobre a admissão de pessoal na administração pública, assim como aposentadorias, pensões, etc. Apenas em relação a cargos em comissão, que são de livre escolha e exoneração é que não haverá esse controle. Entende-se que quando uma pessoa é aprovada em concurso público ou então quando um servidor público precisa se aposentar, deverá haver a prévia análise desses atos administrativos por parte do tribunal de contas. São atos chamados complexos, que para se aperfeiçoarem, precisam de análise por parte dos tribunais de contas respectivos.

A Administração Indireta
A administração pública indireta é formada por uma série de pessoas jurídicas que desempenham determinadas funções públicas determinadas em lei. Podem ter personalidade jurídica pública ou privada. São criadas ou autorizadas a existir por lei. Possuem patrimônio próprio e personalidade jurídica própria, separada dos entes públicos que as criou. Abaixo segue uma relação das entidades da administração pública mais tradicionais do direito brasileiro.

Administração Pública Indireta
a) Autarquia
b) Fundação
c) Empresa Pública
d) Sociedade de Economia Mista

Mais recentemente outras entidades foram acrescentadas a esse rol acima, que sempre foi mais tradicionais e citadas pela doutrina administrativa brasileira. São as seguintes essas novas entidades.

a) Consórcio Público
b) Empresas subsidiárias de Empresas Públicas
c) Empresas subsidiárias de Sociedades de Economia Mista
d) Empresas concessionárias de serviços públicos
e) Empresas permissionárias  de  serviços  públicos

Obs: Mesmo quando a entidade de administração indireta tiver personalidade jurídica de direito privado, como as empresas públicas e as sociedades de economia mista, haverá certa submissão a preceitos de direito público. Não há situações em que esse tipo de entidade seja equivalente cem por cento à empresas privadas. Sempre haverá um detalhe jurídico que as diferenciar. 

Tribunal de Contas - Sanções e Multas
O Tribunal de Contas tem como uma das suas principais finalidades a fiscalização do uso de recursos públicos. Essa é a principal função pelo qual foi criado. Nesse aspecto poderá agir, inclusive por iniciativa própria, além de por requisição de órgão colegiado da câmara dos deputados, do senado federal, etc. Também poderá se valer de auditorias e inspeções de natureza contábil, patrimonial e financeira, etc, em relação aos três poderes da república. Após essas auditorias e inspeções deverá informar tudo, nos menores detalhes, ao Congresso nacional. O poder de fiscalização do tribunal de contas também é extensivo para empresas supranacionais em que a União tenha participação em seu capital.

Fato importante é o que diz respeito à decadência do poder de fiscalização do tribunal de contas. Farta jurisprudência afirma que será de cinco anos o tempo máximo que uma conta de algum órgão ou ente estatal poderá ser fiscalizado. Os tribunais do poder judiciário entendem que a fiscalização de tribunais de contas são procedimentos administrativos e como tais seguem a regra geral de prescrição e decadência da administração pública que é determinada por lei em cinco anos.

Tribunal de contas pode aplicar multas e sanções por conta própria? Ou será precisa o auxílio do poder judiciário para tanto? Entende-se que multas podem ser aplicadas diretamente pelo tribunal de contas, desde que previstas em lei. Sempre que houver irregularidade de contas ou ilegalidades de despesar haverá a aplicação de multas. Essas serão basicamente de três tipos. Uma multa para ressarcir os danos ao erário, sendo o valor do próprio dano, acrescido de juros e correção monetária. Uma segunda multa, essa de natureza punitiva mesmo e uma terceira a ser aplicada ao servidor responsável pelo dano, geralmente no valor de 30 por cento de seus vencimentos.

Essas multas e sanções aplicadas pelo tribunal de contas deverão ser previstas necessariamente em leis em sentido estrito? Regra geral, sim, devem ser previstas em lei. Ainda mais quando as próprias normas administrativas assim preverem, porém nem sempre isso acontecerá. Quando não for preciso as multas e sanções poderão ser previstas nos próprios regimentos dos tribunais de contas, mas esse caso, é bom frisar, sempre será uma exceção e poderá ser levado à discussão no poder judiciário, invocando-se o princípio da legalidade em matéria de punição.

Pablo Aluísio.

Direito Administrativo - Tomo I

Direito Administrativo - Tomo I
Direito Administrativo - Primórdios
Para a grande maioria dos autores de Direito Administrativo, esse ramo do saber jurídico só começou a se desenvolver de fato com o advento da Revolução Francesa. Isso porque antes disso havia o absolutismo real, onde o Rei e seu corpo de funcionários administrativos estavam acima da lei. A frase "O Rei não pode estar errado" era aplicada, sem chances para que ele fosse submetido ao poder dos tribunais. Com a Revolução Francesa todos se tornam iguais perante a lei. Com isso caem os privilégios do trono. Claro que muitos continuaram com privilégios no mundo real, mas pelo menos na abstração da lei houve esse avanço onde pelo menos teoricamente existira a isonomia, a igualdade jurídica.

Pois bem, outro evento histórico importante vem do caso Blanco. Uma garotinha francesa foi atropelada por uma carroça do serviço público. Após esse trágico incidente os tribunais franceses debateram se o caso deveria ser levado ao tribunal comum ou a um tribunal especial, especializado em questões de direito público. A segunda opção prevaleceu e criou-se assim a responsabilidade civil em relação ao Estado. Outro fato é que isso se tornou alicerce para o chamado contencioso administrativo onde as questões envolvendo o Estado seriam tratados em tribunais diferentes aos que eram indicados para os demais cidadãos. Criou-se assim a dualidade de jurisdições. Importante salientar que esse modelo não foi copiado pelo direito inglês e nem tampouco pelo direito brasileiro. Questões administrativas são julgadas em tribunais comuns.

Em termos de objeto de estudo do Direito Administrativo, devemos olhar para a questão em seus diversos ângulos. Assim temos o estudo das relações jurídicas que nascem entre a Administração Pública e seus agentes, órgãos e membros da sociedade. Além disso o Direito Administrativo estuda os diversos órgãos que o compõe, o tipo de atividade administrativa que faz parte de sua essência e as normas que regem o serviço público como atividade.

Diante disso vários foram os critérios usados ao longo da história para determiná-lo. Um dos primeiros foi o critério legal onde o Direito Administrativo iria estudar as normas, as leis que regem a Administração Pública. Para outros autores do passado esse ramo do direito público iria se concentrar no estudo das atividades do Poder Executivo. Outros defenderam o critério do serviço público (tanto restrito, como amplo), alguns da relação jurídica, etc. Nenhum desses critérios visto sob um ponto de vista solo pode ser adotado. Afinal o Direito Administrativo é bem mais complexo hoje do que em seus primórdios.

Direito Administrativo - Contratos Administrativos - Cláusulas Exorbitantes
No contrato administrativo não podemos fazer uma comparação exata com o contrato comum, de direito privado. Há muitas diferenças, sendo a principal o fato de que o contrato administrativo é regido pelo direito público e como tal ele apresenta uma série de cláusulas, chamadas exorbitantes, que demonstram na prática uma superioridade da administração público sobre o contratado. Em sede de direito privado esse tipo de cláusula não seria aceito pelas leis pois colocaria uma das partes em sujeição em comparação com a outra parte.

O chamado Poder de alteração unilateral do contrato é uma das cláusulas exorbitantes do contrato administrativo. Nesse caso a administração pode alterar, conforme sua própria vontade, as cláusulas de um cotnrato administrativo. Porém é importante salientar que a equação econômica-financeira do contrato deve ser mantida, caso contrário o contratante privado não conseguiria aguentar o peso de executar um contrato por um valor que fosse diferente com o que foi contratado.

A Administração pública também poderá rescindir de forma unilateral o contrato administravivo. É a chamada Possibilidade de rescisão unilateral do contrato. Geralmente isso ocorre quando o contratado não honra com as cláusulas do contrato, não realizando a obra ou o serviço pelo qual foi contratado pela administração pública. Porém, mesmo não havendo quebra do contrato administrativo, pode haver esse rompimento unilateral, desde que seja por "razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento", conforme está escrito na lei.

Outra prerrogativa da administração pública é a possibilidade de realizar a Fiscalização da execução do contrato. Em todo grande contrato administrativo haverá um representante da administração pública que terá como incumbência fiscalizar a execução do contrato, para verificar se tudo está ocorrendo como foi contratado. Por outro lado o contratante também terá um preposto cuja principal função será demonstrar para a administração pública que tudo está sendo feito conforme o contratado. São duas faces de uma mesma moeda.

A administração pública também poderá promover a Aplicação direta de sanções, sem a necessidade de primeiro socorrer-se do poder judiciário. Não será necessária a presença de uma ordem de juiz para aplicar sanções. Elas poderão ser aplicadas diretamente pela administração. Entre as principais estão a aplicação de multas, advertências e a suspensão temporária da possibilidade de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração, por prazo não superior a dois anos. É importante salientar que apesar de não ser preciso a existência de um processo judicial para tal, deverá ser disponibilizada uma defesa para a parte contratada, através de um processo administrativo, onde será assegurada seu pleno direito de defesa. 

Direito Administrativo Francês
O Direito administrativo da França foi extremamente importante para o desenvolvimento do Direito Administrativo como ramo autônomo da ciência jurídica. Durante a revolução francesa criou-se uma grane desconfiança em relação ao poder judiciário que na monarquia era corrupto e só defendia os interesses dos nobres. Assim o Direito Administrativo desenvolvido na França valorizou o chamado contencioso administrativo, ou seja, casos em que envolvessem a administração pública não seriam resolvidos pelo poder judiciário, mas sim pela própria administração, através do conselho de Estado.

O caso Blanco foi extremamente importante nessa mudança de paradigma. Uma menina chamada Blanco foi atropelada por uma carroça pertencente a um órgão administrativo. No julgamento algumas decisões importantes foram tomadas, entre elas o afastamento da aplicação do código civil francês e a decisão de que o caso deveria ser resolvido pelo conselho de Estado, com aplicação de princípios, teorias e responsabilidade inerentes á administração pública. Com isso o Direito administrativo tomou ares de plena autonomia.

Foi na França também que pela primeira vez o tema Direito Administrativo ganhou lugar acadêmico próprio, separado dos demais ramos do direito. Vários obras pioneiras tratando do assunto foram publicados. Hoje em dia, apesar da inegável importância do direito administrativo francês, seus princípios e entes próprios estão perdendo importância por causa da União Europeia e da profusão de leis escritas que aumentam a cada dia, ao contrário do puro direito administrativo daquele país que era bem costumeiro, construído através das decisões do conselho de Estado. 

A Administração Pública Brasileira
No Brasil a administração pública é dividida em dois grandes ramos: O primeiro é chamado administração pública direta e é formado pela presidência da República e seus ministérios. O segundo é formado pela administração pública indireta, formada por entes com personalidade jurídica própria que desempenham determinadas funções, sejam elas públicas ou privadas, ou seja, há entes da administração indireta que são entes com natureza jurídica de direito público e outras com natureza de direito privado.

As entidades que formam a administração pública indireta são as autarquias (natureza jurídica de direito público), as fundações públicas, as empresas públicas (com capital exclusivamente pertencente a entes públicos) e as sociedades de economia mista (de natureza jurídica de direito privado, com capital misto entre público e privado). Mais recentemente alguns autores de direito administrativo incorporaram a esse quadro os chamados consórcios públicos, quando entes públicos estatais (união, estados, municípios) diferentes se unem para um determinado fim.

As agências reguladoras e executivas não formam um tipo próprio de ente da administração pública indireta. Na verdade essas agências são autarquias em regime especial, com maior autonomia de atuação determinada por lei. As autarquias possuem todas natureza jurídica de direito público e desempenham serviços públicos determinados pelas leis que as criaram. As sociedades de economia mista e empresas públicas são conhecidas geralmente como estatais e funcionam também como uma face da intervenção do Estado na economia. 

Direito Administrativo Alemão
Não houve no direito alemão a ruptura que ocorreu no direito francês, onde a revolução francesa colocou abaixo as antigas estruturas da monarquia. No direito alemão não havia também um sistema único pois a Alemanha tal como a conhecemos hoje ainda não havia sido unificada. Cada nação germânica tinha seu próprio direito e suas próprias características. Porém algumas coisas eram comuns a esses diversos Estados.

O direito administrativo alemão nasce com uma única jurisdição, seja para o Estado, seja para o particular. Por essa razão houve muito mais o uso do direito civil do que na França, por exemplo. Só depois com a reforma protestante é que o soberano, o príncipe, se armou de certos privilégios. Era o absolutismo. No direito administrativo alemão também temos o surgimento da figura jurídico do "Fisco" aqui entendido como um ente que não se misturava com a figura do soberano e nem com a sociedade em geral. Era uma entidade própria, com personalidade de direito privado.

O direito administrativo alemão também foi uma criação lenta e gradual dos doutrinadores, por essa razão é considerado mais abstrato. Outro aspecto digno de nota é que na Alemanha, desde muito precocemente, se viu a necessidade de se constitucionalizar os principais princípios do direito administrativo, algo que depois da União Europeia envolveu influência sobre todos os demais países desse bloco de nações.

Direito administrativo Italiano
Inicialmente o direito administrativo da Itália foi fortemente influenciado pelo direito francês, por Napoleão Bonaparte e a revolução francesa. O direito administrativo piemontês foi considerado o pioneiro nessa seara jurídica, trazendo diversos dispositivos que eram claramente influenciados pelo direito da França. Até mesmo havia um conselho de Estado seguindo os passados do modelo administrativo francês.

Depois houve igualmente influências vindas do direito alemão, criando uma fusão entre a prática do caso concreto tipicamente do direito francês e a abstração de natureza doutrinária e científica do direito alemão. Após a primeira guerra mundial surge o fascismo na Itália e o direito administrativo regride, assumindo uma característica autoritária, de intervenção excessiva e ilegítima na vida particular das pessoas.

Depois da queda do fascismo o direito administrativo italiano finalmente reencontra um bom caminho, influenciando inclusive o direito administrativo no Brasil. Figuras como as autarquias, por exemplo, são retiradas diretamente do direito administrativo italiano, entre outras. Com a União Europeia esse direito perde parte de suas características para assumir uma visão do bloco econômico do qual começa a fazer parte. 

Direito Administrativo Anglo
Por direito administrativo anglo, se entende o direito administrativo aplicado na Inglaterra e Estados Unidos. Esse direito administrativo possui diversas características que o separam do direito administrativo francês. Não há o conselho de Estado e nem o contencioso administrativo típico do sistema administrativo francês. E o que isso significa na prática? Significa que a administração pública se submete ao poder judiciário, ao mesmo direito comum que é utilizado pelas particulares em seus conflitos pessoais. Não há uma "jurisdição administrativa" própria para julgar casos envolvendo a administração pública.

Na França historicamente sempre se teve um certo receio do poder judiciário julgar elementos de outro poder, no caso a administração pública que faz parte do poder executivo. Para evitar esse estado de submissão houve a criação de uma jurisdição administrativa própria. Isso tudo foi fruto, de certa forma, da mentalidade que surgiu durante a revolução francesa. Na Inglaterra e EUA esse tipo de mentalidade revolucionária nunca prosperou. Os ideais são outros.

No direito administrativo anglo a administração deve ser tratada como qualquer outro particular, como qualquer outro cidadão, usando-se o mesmo direito comum. No direito da Inglaterra e Estados Unidos prevalece o sistema jurídico do Common Law, onde o direito legislado não é mais importante do que o direito construído por sentenças, dando origem aos precedentes judiciais. E por essa razão o direito administrativo anglo é um grande mosaico construído por inúmeros juízes e tribunais que vão decidindo questões envolvendo a administração pública.

Em termos de academia, o direito inglês e o direito norte-americano são bem menos desenvolvidos do que a grande família dos direitos adminsitrativos continentais (como França, Itália, etc). isso se deve até mesmo a forma como os anglos encaram esse tipo de coisa. Para eles sequer há uma plena autonomia do direito administrativo, sendo ele apenas, muitas vezes, apenas capítulos especializados do chamado direito comum. Tudo fruto da forma como ingleses e americanos enxergam essas questões administrativas.  

Atos Administrativos
Ato e Fato Jurídico - Antes de conceituar atos administrativos, é bom voltar para os conceitos mais básicos de atos e fatos jurídicos. O ato é considerado aquele proveniente do homem, da presença humana. O fato é algo natural, independente do homem, de surgimento no mundo da natureza. O fato quando tem efeitos e repercussões no mundo jurídico se denomina fato jurídico. Se o fato for descrito na norma legal e produzir efeitos jurídicos na administração temos um fato administrativo. Se esse fato não produzir efeitos no direito administrativo ele será chamado fato da administração segundo Di Pietro.

Todo ato praticado no exercício da função administrativa será chamado ato da administração (em sentido amplo). A expressão ato administrativo tem aspecto menos amplo. E quando um ato será considerado ato administrativo? Quando cumprir determinados pressupostos. Para ser um ato administrativo será necessário que traga determinadas características colocadas a seguir. Veja o quadro.

Ato administrativo:
a) Seja um ato de declaração do Estado
b) Seja sujeito ao Regime Jurídico público
c) Que produza efeitos jurídicos imediatos
d) Que seja sempre passível de controle judicial
e) Que seja de acordo com a Lei.

Atos Enunciativos e Efeitos Jurídicos - A doutrina tradicional afirma que os atos administrativos enunciativos não possuem efeitos jurídicos por si mesmos. Pense em um parecer. Para que ele venha a ter efeitos jurídicos será necessário um outro ato que o confirme. Nesse exemplo temos a base que levou muitos autores de direito administrativo a afirmarem que não haveria efeitos jurídicos imediatos nos atos enunciativos. Eles seriam despidos disso.

Agora vejamos o caso de uma certidão ou de uma declaração. Ora ambos são atos administrativos enunciativos. Correto essa primeira classificação. Pois bem, nesses institutos jurídicos haverá sim efeitos jurídicos imediatos, por si mesmos. A certidão afirma que uma determinada situação jurídica consta nos arquivos da administração pública. Os efeitos que o administrado procura são justamente esses, não havendo razão para afirmar que eles são desprovidos de efeitos jurídicos. Como os dois são atos enunciativos, cai por terra a tese que esses não produziriam efeitos jurídicos imediatos.

O direto administrativo possui determinados dogmas que não se sustentam muito quando o analisamos com mais atenção. Veja o caso dos atos normativos, aqueles que possuem coeficiente alto de normatividade, sendo gerais e abstratos, com natureza de lei. Dizem algumas doutrinas que não poderia haver ataques diretos a esse tipo de atos normativos, cabendo apenas o uso dos meios legais para tanto. Ora, se um ato normativo possui efeitos concretos na vida de alguém, fica óbvio que esse teria direito de ação contra o próprio ato. Por essa razão nem sempre podemos adotar certos enunciados que são tratados como verdadeiros dogmas pelos autores mais tradicionais de direito administrativo.

Pablo Aluísio.