Notas de Direito - 2024 - Parte I

Notas de Processo Civil: 

O Princípio do juiz natural afirma que a ação deve ser julgada por juiz constitucionalmente competente, sendo proibida a escolha de juízes para julgar determinadas causas. Tudo deve ser seguido de acordo com as regras do processo civil, regras essas abstratas e objetivamente elaboradas. Não será aceito tribunal de exceção como o exemplo histórico do Tribunal de Nuremberg. 

Existe o principio do promotor natural, tal como do juiz natural. Pela lógica jurídica sim pois não seria aceitável que o procurador geral de justiça escolhesse um promotor para julgar determinada lide sem seguir critérios legais e objetivos, determinados por lei. Decisões do STF afirmam que não haveria esse tipo de principio do promotor natural, mas a despeito disso as decisões em si parecem confirmar esse principio em suas justificativas. 

Notas de Direito Civil: 

A propriedade traz, entre um de seus principais aspectos, a possibilidade do proprietário reivindicar a propriedade de quem as tente tomar. É a ação reivindicatória, que não se confunde com a ação possessória. Para isso basta o justo título, no caso a certidão de propriedade registrada em cartório. 

Regime de bens pode ser modificado mesmo após o casamento e essa regra vale também no caso de casamentos antigos, celebrados sob o CC de 1916. Apenas deve ser atendidos os requisitos legais, preservando o direito dos cônjuges e de terceiros (tais como credores). A modificação só será possível com o acordo entre as partes - o casal. Não pode haver modificação apenas pela vontade do marido ou da mulher. Ambos precisam concordar. Para muitos doutrinadores não seria necessário expor o motivo, pois apenas ao casal cabe saber. Bastaria assim apenas a vontade do casal. 

Pablo Aluísio. 

Direito Tributário - Tomo IV

Tributos no Direito Brasileiro
Houve uma controvérsia sobre a quantidade de tributos que existira no direito brasileiro. Inicialmente na chamada teoria clássica ou bipartida se entendia que havia apenas dois tributos: Impostos e Taxas. Os primeiros eram não vinculados, os demais sim. Depois passou-se a entender que as contribuições de melhoria também estariam enquadrados como tributos. Entendimento correto se formos analisar suas principais características.

Hoje entende-se que são cinco os tributos: Impostos, Taxas, Contribuições de Melhoria, Empréstimos Compulsórios e Contribuições. Esse é o entendimento que prevalece na doutrina e nas decisões do Supremo Tribunal Federal (STF). Por essa razão deve ser seguida em concursos e provas acadêmicas. Essa classificação é denominada Pentapartida, ou seja, a classificação que leva em conta as cinco espécies tributárias citadas.  

Curiosamente tem surgido alguns autores defendendo que a recém criada Contribuição  para  o  Serviço  de  Custeio  de  Iluminação  Pública  (CIP  ou  COSIP), de competência dos municípios e DF seria mais uma espécie de tributo! Assim teríamos na verdade a existência de seis tributos no direito brasileiro (teoria hexapartida).

Pablo Aluísio.

Direito Tributário - Tomo III

Direito Tributário - Tomo III
1. O que São Contribuições Especiais? A expressão "Contribuições Especiais" é a designação criada pela doutrina para uma espécie de tributo dentro do direito brasileiro. Essa denominação é bem ampla, para se contrabalancear com outra espécie de tributo chamado Contribuições de Melhoria. Muitas pessoas confundem essa expressão com contribuições sociais, mas é um equívoco. Essa é apenas um dos tipos de contribuições especiais.

2. Quais as espécies de Contribuições Especiais? Dentro desse rótulo temos as contribuições sociais, as contribuições para profissões regulamentadas, as contribuições de intervenção no domínio econômico (CIDE) e um leque amplo de outros tipos de contribuições que o STF denominou de Contribuições gerais.

4. O que são Contribuições sociais? Em forma geral são aquelas contribuições que visam financiar a seguridade social, que como bem sabemos é dividida em Previdência, Saúde e Assistência Social. Esse setor é um dos problemas mais debatidos atualmente em nosso país, por causa do déficit previdênciario. O Estado alega não ter como pagar as aposentadorias, por não haver receita suficiente para tal.

5. O que é CIDE? É uma espécie do gênero Contribuições Especiais. Como tal é um tributo. O termo técnico da sigla significa Contribuições de intervenção no Domínio Econômico. É bastante utilizado pelo poder executivo para incentivar ou apoiar determinados setores da economia. Não se confunde com os impostos que possuem poder extrafiscal (como IE, II e IPI). Na realidade o governo não utiliza a CIDE para subir ou aumentar sua alíquota com a intenção de promover ou frear o consumo de determinados produtos. Na verdade a CIDE tem um objetivo fiscal primordial que visa arrecadar recursos para determinadas áreas da economia nacional.

6. O que é uma contribuição para profissões regulamentadas? Certas profissões contam com entidades que fiscalizam determinadas categorias profissionais, como a OAB, CREA, etc. Para tornar viável essas entidades são necessários recursos e esses são arrecadados em parte por esse tipo de contribuição especial. Interessante salientar que a anuidade da OAB se situa em um lugar sui generis dentro da doutrina. Alguns autores consideram tributo, enquanto outros não! Até a jurisprudência é vacilante a esse respeito.

7. Qual é a natureza jurídica das contribuições especiais? Claramente são tributos. É uma espécie de tributo ao lado de impostos, taxas, contribuições de melhoria e empréstimo compulsório. Essa é a chamada classificação pentapartite dos tributos. Lembrando que tributo se define como a prestação compulsória, não proveniente de sanção de ato ilícito, pecuniária, em moeda, instituída por lei e cobrada mediante atividade administrativa vinculada de direito público. 

Tarifas e Taxas na questão dos pedágios
Afinal de contas o pedágio é taxa ou tarifa? Há bastante controvérsia, porém para os tribunais superiores no Brasil o pedágio pode surgir como taxa ou tarifa, tudo a depender do caso concreto. Será taxa se trouxer todas as características desse tributo, será tarifa se for um preço público. Há compulsoriedade? Se houver, será taxa. O sujeito ativo da relação tributária é uma empresa privada? Se for, certamente será tarifa. Em relação a tributos apenas  entes públicos podem ocupar a posição de sujeito ativo nesse tipo de relação tributária.

O que acontece quando uma rodovia, com pedágio, não disponibiliza uma rota alternativa para os que desejam se deslocar de uma cidade para outra? Alguns juristas defendiam que nesse caso não poderia haver a cobrança de pedágios, pois seria inconstitucional. Hely Lopes Meireles, saudoso autor de direito administrativo, defendia essa tese. Sem uma estrada alternativa, não poderia se cobrar pedágio, pois assim estaria se limitando o deslocamento de pessoas, bens e serviços.

Hoje em dia, após decisões dos tribunais superiores do país, tal tese não mais prospera. Mesmo que não haja um caminho alternativo ligando duas localidades, não haverá necessariamente, por causa disso, uma ilegalidade em relação ao pedágio cobrado. Esse será legal e poderá ser cobrado de todos que precisam passar pela rodovia que cobra esse valor. Uma decisão até mesmo injusta, mas não ilegal, pois não existe até o momento uma lei que venha a disciplinar tal questão concreta.

Pablo Aluísio.

Direito Tributário - Tomo II

Direito Tributário - Tomo II
Imunidade tributária da Constituição Federal
A Imunidade tributária é determinada pela constituição federal, sempre! Mesmo que uma norma constitucional cite a expressão exoneração ou outra qualquer, sempre deve ser interpretada como imunidade. A Imunidade tributária determinada pelo artigo 150 se refere exclusivamente a impostos, porém é errado afirmar que toda imunidade tributária se refira apenas a impostos. Há outras determinações de imunidades que se referem a taxas, como aquela imunidade relativa a certidões, etc.

Assim temos que a imunidade tributária determinada na constituição em seu artigo 150 se refere exclusivamente a impostos, como regra geral. Em outras situações, menos frequentes também haverá imunidade tributária em relação a taxas. Já sobre contribuições de melhoria e empréstimos compulsórios não existe norma constitucional determinando imunidade em relação a esses tributos.

Assim pergunta-se: Um templo religioso estará livre do pagamento de taxas por causa da imunidade tributária? A resposta é não. Certamente não haverá incidência de impostos sobre a propriedade dessa igreja, como no caso do IPTU, pois se trata de um imposto em que a imunidade atua, porém em relação a uma taxa de lixo, por exemplo, a igreja deverá pagar normalmente, pois o artigo 150 da constituição federal não se refere a taxa, mas sim a impostos.

Imunidade das entidades políticas
Essa é a primeira imunidade determinada pela constituição federal. Do que se trata? A Constituição estabelece a vedação de instituição de impostos referentes sobre patrimônio, renda e serviços uns dos outros. Assim nenhuma entidades política poderá instituir qualquer imposto sobre o patrimônio, renda e serviços de outra entidade política, ou seja união, estados e municípios. Tentou-se burlar essa imunidade usando as denominações do CTN, mas isso foi amplamente recusado, pois uma norma inferior não pode anular uma norma de índole constitucional.

Essa imunidade tributária é uma face do princípio federativo, resguardando a autonomia dos entes políticos, a supremacia do interesse público e a ausência de capacidade contributiva dos entes constitucionais. Imagine, por exemplo, um presidente da república inimigo politicamente de um governador de um estado da federação. Se não houvesse essa imunidade eram bem possível que a União massacrasse esse estado como forma de vingança política.

Porém e importante frisar que a imunidade constitucional se refere somente a impostos, não havendo problemas na cobrança de taxas, contribuições de melhoria, contribuições sociais, ou seja dos demais tributos. Assim um prédio pertencente à União certamente não pagará imposto de IPTU para o município, porém certamente pagará taxa de recolhimento municipal de lixo, se houver. Lembrar sempre que a imunidade constitucional do artigo 150 da constituição federal se refere a impostos referentes a patrimônio, renda e serviços e não a outros tributos. Esse é um ponto importante. 

A Imunidade Recíproca e a Administração Indireta
Após estudar a questão da imunidade recíproca envolvendo União, estados, municípios e DF, chegamos na questão envolvendo entes da administração pública indireta. Como fica a imunidade em questão em relação a esses entes, a saber, autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. A imunidade é extensiva a todos esses entes? Seguramente não!

Regra geral a imunidade tributária recíproca incide em relação a entes de personalidade jurídica de direito público. E quais seriam esses entes? Autarquias e Fundações Públicas. Agências reguladoras e agências executivos também estão inseridos nesse grupo pois em essência nada mais são do que autarquias em regime especial. Porém é importante salientar que esse imunidade só irá valer em relação a renda e serviços dessas entidades que estejam de acordo com suas finalidades essenciais. Por exemplo, a sede de uma autarquia federal, municipal ou estadual não irá pagar IPTU. Porém se essa mesma autarquia for proprietária de um terreno baldio, onde não se desenvolva qualquer tipo de serviço essencial, então será devido IPTU desse mesmo terreno. E caberá ao ente tributante o ônus da prova em relação a essa questão. Caberá ao ente tributante provar que o terreno está abandonado, não servindo para nada, tampouco para a realização de serviços públicos essenciais. Essa é uma questão importante.

A imunidade tributária recíproca vale em relação a empresas públicas e sociedades de economia mista? Regra geral a resposta é não! Lembre-se o nobre leitor que essas entidades da administração pública indireta possuem personalidade jurídica de direito privado. E como tais não podem ter privilégios fiscais que não são extensivos a empresas do setor privado. Diante desse quadro o STF (Supremo Tribunal Federal) publicou a súmula 76 que afirma: “As sociedades de economia mista não estão protegidas pela imunidade fiscal do Art. 31, V, ‘a’, Constituição Federal”.

Em relação a empresas públicas é preciso fazer uma diferenciação inicial. Existem dois tipos de empresas públicas. Empresas públicas de que nada mais são do que instrumentos de participação do Estado na economia e empresas públicas que desenvolvem serviços públicos de prestação obrigatória e exclusiva do Estado. No primeiro caso não haverá imunidade tributária recíproca. No segundo caso, sim, haverá a incidência da imunidade constitucional.

Agora vamos ver um caso específico. A União vende um terreno para uma empresa de sociedade de economia mista. A partir do momento que esse terreno passa para esse outro ente de natureza jurídica privada haverá a incidência de IPTU. Agora imagine que esse imposto não seja pago. A União como responsável tributário poderá alegar que não pagará esse imposto por ter sido acobertada pela imunidade tributária recíproca? A resposta decidida pelo STF é que nesse tipo de hipótese a União terá sim que pagar o imposto devido.

Imunidade tributária recíproca em Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista - Esse tema é bem interessante e começou a despertar o interesse da doutrina após certas decisões do Supremo Tribunal Federal. Tudo começou quando os Correios, Empresa Pública, solicitou em ação concreta a aplicação da Imunidade Tributária Recíproca em relação a seus bens e serviços.

Obviamente a regra geral só dizia respeito às entidades políticas (União, Estados, Municípios) e a uma pessoa jurídica de direito público da Administração Indireta (as Autarquias). Empresas Públicas não faziam parte desse rol e não havia nenhum precedente de decisão da corte superior nesse sentido. Seria algo completamente novo dentro da jurisprudência nacional.

Pois bem, o STF então decidiu que a Imunidade Tributária Recíproca seria aplicada aos Correios quando o mesmo desempenhava serviços públicos. A atividade postal, de enviar correspondências e mercadorias, era um desses serviços públicos e como tal estava inserido dentro da Imunidade Tributária Recíproca. Mais do que isso, várias outras hipóteses foram aceitas também pelo STF em outras ações, demonstrando que o leque vai ficando cada vez maior.

Assim, com o precedente dos Correios, outras empresas públicas entraram com ações pleiteando o mesmo objetivo. A INFRAERO foi uma das empresas públicas que ganharam o direito à Imunidade Tributária Recíproca. E não parou por aí. Algumas Sociedades de Economia Mista (acredite!) também foram contempladas com a Imunidade, simplesmente porque provaram que também prestavam serviços públicos, no caso de forma delegada. Com essas decisões ficamos com certa surpresa. Ao candidato de concurso público fica a dica. Nunca escolha opções que indiquem aplicação exclusiva da Imunidade Recíproca para entidades estatais e autarquias. O leque cada dia se abre mais.

Interpretação e Integração em sede de Direito Tributário
Tema amplo e de várias implicações na aplicação da lei. Um aspecto sempre interessante a se salientar é que a interpretação literal, mais rígida e menos propensa a admitir visões extensivas, sempre será aplicada em determinadas hipóteses expressas na lei. A primeira delas diz respeito à suspensão ou exclusão do crédito tributário. Óbvio, caso fosse possível aplicar de forma indiscriminada todos os tipos de interpretação, o Estado correria o risco de ver suas receitas tributárias desaparecendo ao capricho do poder judiciário. A mesma razão se aplica ao ato de outorga de isenção tributária que também leva à perda de receita tributária. A Interpretação literal também será utilizada á dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. Muitas questões de concursos inclusive usam pegadinhas nessa hipótese trocando a palavra acessória por principal, mudando completamente o sentido da norma.

Quando temos a dúvida na aplicação da lei, com diversos métodos colocados sobre a mesa do operador do direito é importante salientar que ele deve optar por aquela que seja a mais benigna. É a chamada interpretação benigna do direito tributário, claramente inspirada pelo princípio penal do In Dubio pro Reo. O artigo 112 do CTN determina a questão: A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta -se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I – à capitulação legal do fato; II – à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III – à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV – à natureza da penalidade aplicável ou à sua graduação.

Por fim, quando inexiste a norma, o aplicador do direito não pode deixar o jurisdicionado sem uma decisão para seu caso. Surge daí a Integração do Direito Tributário. Esse tema é estudado desde as primeiras lições de Direito na faculdade, porém o Direito Tributário apresenta um rol próprio, com hierarquia, a ser seguida pelo jurista. Quando ocorrer a falta da norma o juiz em sua decisão deve seguir a seguinte ordem, seguindo a lista determinada pelo artigo 108 do CTN, a seguir reproduzido: Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: I – a analogia; II – os princípios gerais do Direito Tributário; III – os princípios gerais de Direito Público; IV – a equidade. Essa sequência é constantemente cobrada em concursos da área jurídica, por isso apesar de simples, a mesma deve ser memorizada pelo estudante de Direito, com bastante atenção.

Direito Tributário -  Imunidade Tributária Recíproca - Questões
Existem questões relevantes sobre a imunidade tributária recíproca. Imagine uma situação em que uma Autarquia (que em tese seria imune) comece a cobrar taxas e tarifas de seus serviços, serviços esses de natureza privada, em concorrência com as empresas de natureza privada. dentro do mercado. Seria uma concorrência desleal, não é mesmo? Pergunta-se: seria justo que mesmo nesses casos ainda houvesse a incidência da imunidade recíproca? A resposta é não! Sempre que houver cobrança de tarifas do usuário de determinado serviço de natureza privada, não haverá a incidência da imunidade recíproca, seja qual foi o ente que a pratique.

E em relação aos cartórios? Estariam eles sob o manto protetor da Imunidade tributária recíproca? A resposta é não, de acordo com a jurisprudência do STF. Mesmo esse reconhecendo que em certos casos os cartórios recebam valores referentes à taxas e emolumentos que segundo o STF teriam natureza tributária. O serviço notarial é de natureza privada, desenvolvida por pessoas que buscam lucros com sua atividade, mesmo que esse serviço seja considerado uma convessão pública. Assim não haverá a incidência de imunidade tributária recíproca em relação a cartórios e atividades notariais. Eles devem pagar os impostos devidos, tais como ISS.

E como fica a imunidade tributária recíproca em relação a impostos indiretos tais como ICMS e ISS? Ora, afirma-se que do ponto de vista econômico quem acaba pagando tais impostos é o contribuinte de fato, aquele que adquire o produto e que acaba pagando o imposto indireto que é repassado para o preço do item pelo vendedor ou produtor. Essa é uma questão da realidade econômica mostrada por estudos de economistas. Imagine que esse comprador seja um dos entes agraciados com a Imunidade tributária recíproca, teria que pagar esse imposto indireto?

Há muita controvérsia na jurisprudência, porém a tese que parece ser a vencedora é aquela que leva em conta apenas a relação jurídica formal em si, que leva em conta apenas a figura do contribuinte de direito (aquele que paga o imposto de acordo com a lei) e não o contribuinte de fato (que é uma construção que demonstra apenas quem de fato pagaria o imposto no final das contas, no mundo real, no mercado consumidor). Sendo assim, se o contribuinte de fato paga ou não o imposto, essa seria uma questão que não iria interessar ao direito, não iria interessar à letra fria da lei. Interessaria apenas a figura do contribuinte de direito, determinado por lei tributária. Dessa forma se uma entidade estatal for apenas contribuinte de fato, ela deverá pagar o imposto indiretamente como qualquer outro consumidor. Essa, repito, tem sido a tese vencedora em diversos julgados, inclusive no STF. 

Direito Tributário - Imunidade recíproca em relação a embaixadas
Questão interessante sobre imunidade recíproca é se ela vale também para embaixadas de Estados estrangeiros? Sim, obviamente que sim. Uma embaixada da França, por exemplo, não vai pagar IPTU da sede de sua embaixada, pois está coberta pela imunidade dos entes estatais. Agora, perceba uma peculiaridade interessante, essa mesma embaixada vai ter que pagar a taxa de recolhimento de lixo, pois não se trata de imposto.

Igualmente essa imunidade não valerá para outras obrigações de natureza diversa. Só tributária A imunidade não alcança créditos trabalhistas de empregados brasileiros que trabalhem na embaixada. Eles poderão entrar com ações trabalhistas pleiteando todos os seus direitos. Só há um problema: a impossibilidade de execução lá na frente do processo, quando a ação estará ganha, mas que no fundo não poderá executar nenhum bem da embaixada para o pagamento desses valores devidos ao empregado.

O mesmo vale para obrigações de natureza civil. A imunidade que está se tratando aqui, repita-se, é a imunidade tributária, determinada pela constituição federal e essa se refere a impostos de entidades estatais, umas contra as outras. E essa imunidade recíproca não vale apenas entre entidades estatais do próprio país, como a União, estados e municípios, ela vale para representantes de entidades estatais estrangeiras também, como as embaixadas.

Pablo Aluísio.

Direito Tributário - Tomo I

Direito Tributário: Empréstimo Compulsório e seus desdobramentos - Durante muitos anos houve uma certa controvérsia sobre a natureza do empréstimo compulsório. Seria um tributo ou apenas um contrato obrigatório? Após o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e da própria CF de 1988 não restam mais dúvidas: o empréstimo compulsório é efetivamente um tributo com aspectos bem peculiares, próprios.

Outro detalhe importante: O empréstimo compulsório só pode ser instituído pela União e através de Lei Complementar. É um tributo que não pode ser criado pelos estados, nem pelos municípios e nem muito menos pelo Distrito Federal. Apenas a União, usando de lei complementar pode instituir o empréstimo compulsório. Como é vedado o uso de medidas provisórias para substituir temas que só podem ser tratados por leis complementares, fica também vedado o uso de medidas provisórias para criar empréstimos compulsórios.

O empréstimo compulsório só será criado também em determinadas situações definidas em lei, como por exemplo calamidades cujo orçamento não poderia cobrir ou caso de guerra externa ou sua iminência. Não se pode criar empréstimos compulsórios apenas pela livre vontade do poder executivo. Como se trata de um tributo sui generis, que coloca o contribuinte numa situação delicada de emprestar ao Estado de forma obrigatória, sua instituição precisa ser bem dosada e pensada, sob todos os aspectos.

A Denúncia Espontânea no Direito Tributário
A denúncia espontânea acontece quando o devedor de um tributo procura pelo fisco e realiza o pronto pagamento do tributo devido. O que ele teria a ganhar com isso? Simples, fazendo a denúncia espontânea não pagaria a multa de natureza penal. Essa denúncia, é bom frisar, deve ser acompanhada do pronto pagamento do tributo. Não vale o mero parcelamento da dívida e tampouco o depósito judicial do montante para discutir a dívida tributária.

Outro ponto relevante é que a denúncia espontânea não se refere a obrigações acessórias do tributo. Essas continuaram a correr com suas multas, caso descumpridas. Outro ponto de relevo: a denúncia espontânea não vale para tributos que são lançados por homologação. Esses já contam com a atividade estatal, o que aniquila completamente a razão de ser da denúncia espontânea que deve ocorrer antes de qualquer movimento da máquina fiscalizatória fiscal estatal.

Qual seria a justificativa da denúncia espontânea em matéria tributária? Simples. O Estado ganha com ela, pois não precisa gastar para colocar em movimento sua fiscalização, para localizar e cobrar o tal tributo. E para o contribuinte a denúncia espontânea também é muito válida, pois assim ele economiza, não pagando as multas previstas. Ambas as partes da relação tributária, Estado e contribuinte, ganham com a denúncia espontânea, quando ela é realizada de forma correta, segundo os trâmites da lei tributária. 

Lançamento Tributário - Legislação Aplicável ao Lançamento
Qual norma deverá ser aplicada no lançamento tributário? Regra geral, o lançamento tributário se rege pela data da ocorrência do fato gerador. A lei vigente na data do fato gerador será a lei que irá reger o lançamento tributário. Ainda que no momento do lançamento tributário essa lei tenha sido modificada ou revogada. Essa é, conforme escrevi, a regra geral. No lançamento deve-se pesquisar e usar a lei vigente na data do fato gerador que deu origem à obrigação tributária. Regra geral, é bom frisar.

Porém, como sabemos, toda regra geral comporta exceções. E quais seriam essas exceções em relação ao lançamento tributário e a lei que deve ser usada nesse procedimento? Pois bem, se surge uma nova lei, após o fato gerador, que trate que questões meramente formais ou procedimentais, essa lei deverá ser aplicada. Como é isso? Lembre-se do processo. As leis processuais são aplicadas de forma imediata, pois não se referem a aspectos materiais, mas sim formais, adjetivos. Algo similar acontece no direito tributário.

Que tipo de leis seriam essas? Leis que tratam de competência tributária ou então de poderes de investigação das autoridades fiscais. Esse tipo de lei se refere mais a aspectos formais, de procedimento, não afetando o direito material do contribuinte. São, digamos assim, leis de índole processual no direito tributária e como tais devem ser aplicadas.

Veja o que determina o arti 144, § 1º. Aplica -se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.

Lei nova, que regula procedimentos, prerrogativas ou formalidades adstritas à atividade do lançamento, sem qualquer pretensão de alterar, criar ou extinguir direitos materiais – relacionáveis, por exemplo, com os elementos estruturais da obrigação tributária (hipótese de incidência, base de cálculo, alíquota, sujeição passiva e fato gerador) –, deverá ser aplicada de imediato e aos casos pendentes, como sói acontecer com as normas processuais em geral

Porém um ponto importante: se ela lei, mesmo sendo formal, de índole procedimental, atingir terceiros, atribuindo-lhes responsabilidade tributária, não deverá ser aplicada, pois ela estará na verdade entrando em aspectos materiais da lei, não sendo possível lhe aplicar retroatividade legal. 

Crédito Tributário - Lançamento - Legislação formal e material
A chamada legislação formal é aquela que trata de aspectos procedimentais, de fiscalização, formal, disciplinando a forma como irá agir as autoridades fiscais. A legislação material cuida mais dos direitos e garantias relacionadas aos contribuintes dos tributos, sobre o fato gerador, a alíquota, a hipótese de incidência, etc. Pois bem, essa diferenciação é necessária para estudar a questão da retroatividade ou não da norma tributária.

Em termos de lançamento tributário a regra geral afirma que a norma tributária que irá regular o lançamento será aquela que está vigente no momento do fato gerador. Ainda que essa norma seja posteriormente revogada ela será aplicada. Exemplo prático. Temos uma Lei tributária A. Surge o fato gerador. O lançamento será produzido atendendo-se os critérios da Lei A, mesmo que entre o fato gerador e o lançamento tenha surgido uma nova Lei B. Essa é, repetimos, a regra geral.

Agora imaginemos uma Lei C que trata de aspectos procedimentais. Vamos citar exemplos concretos? Essa Lei C iria tratar de criterios de apuração, procedimentos de fiscalização das autoridades administrativas, etc. Nesse caso essa Lei C seria aplicada de imediata, em relação ao processo de lançamento e em relação aos fatos pendentes. Só não poderia essa Lei C tratar sobre responsabilidade tributário de terceiros, pois caso fosse esse o caso ela seria inaplicável no lançamento devido por ter natureza de norma material tributária. 

Direito Tributário - Modalidades de lançamentos
Existem basicamente três tipos ou modalidades de lançamento no direito tributário brasileiro. São eles: Lançamento de ofício, Lançamento por declaração e Lançamento por Homologação. Cada uma dessas modalidades tem suas próprias características básicas que passaremos a expor a seguir.

Lançamento de ofício é aquela modalidade de lançamento tributário que não depende de qualquer ato do contribuinte. Esse tipo de lançamento é feito exclusivamente pela entidade estatal, pelo Fisco. Pode ser determinada por lei ou em situações tais que o contribuinte se omita em fazer ou dispor ao Fisco de informações para o devido lançamento. O exemplo clássico de lançamento de ofício é o IPTU. O município faz todo o lançamento, com participação praticamente zero do contribuinte nesse aspecto.

Lançamento por Declaração é aquele que conta com a participação do contribuinte que declara ou passa informações sob questões de fato (e não de direito) para a entidade tributante. É necessária essa declaração, essa informação sobre questão de fato para que o Fisco conclua o lançamento tributário.

Lançamento por Homologação é aquele em que o contribuinte calcula o tributo, faz os cálculos e paga o valor do mesmo para a entidade tributante. Essa ficará na condição de homologar ou não o pagamento do tributo. Haverá homologação expressa ou tácita. A homologação tácita ocorre cinco anos depois do pagamento do tributo, com a completa inércia do ente tributante, que não o homologa expressamente. O pagamento do imposto de renda é o exemplo clássico. Muitos confundem, pensando ser lançamento por declaração, mas está errado. É lançamento por homologação.

Por fim um pequeno lembrete. Sempre que houve mudança de interpretação da lei tributária, essa só poderá mudar quando ainda não houver lançamento tributário. Imaginemos uma interpretação A. Se o lançamento já foi concluído, não poderá se desfazer o lançamento para mudar de posicionamento, adotando a interpretação B, que lhe é posterior. Uma questão de pura segurança jurídica para o contribuinte do tributo.

Pablo Aluísio.

Direito Administrativo - Tomo II

Direito Administrativo - Tomo III
Tribunal de Contas da União - Questão sempre presente em concursos públicos é a sui generis natureza jurídica do Tribunal de Contas. Antes de qualquer coisa é importante salientar que nenhum tribunal de contas pertence ao poder judiciário. Não são órgãos judiciários, jurisdicionais. Na verdade todas as decisões dos tribunais de contas são meramente administrativas, com possibilidade de rediscussão dentro do poder judiciário.

Diante disso já temos uma conclusão importante no que diz respeito às decisões desses tribunais. As decisões dos tribunais de contas não fazem coisa julgada material ou formal. Apenas encerram de certa forma a questão no seio administrativo e não judiciário, jurisdicional.  Assim todo administrador público político que tenha suas contas reprovadas dentro dos tribunais de contas possui pleno direito de rediscutir a matéria em ações judiciais dentro do seio do poder judiciário.

Na verdade uma das mais importantes funções dos tribunais de contas é servir como auxiliar do poder legislativo no controle das contas públicas. Isso não significa em absoluto que os tribunais de contas sejam subordinados ao poder legislativo. Não. Diversas leis que foram criadas dentro dos estados que visavam colocar o tribunal de contas sob o controle do poder legislativo sob a ótica legislativa foram consideradas inconstitucionais. Assim fica bem cristalizada a lição de que os tribunais de contas não são subordinados ao poder legislativo.

Existem tribunais de contas nos diversos setores da federação brasileira. Há o Tribunal de contas da União em seio federal, os diversos tribunais de contas nos estados e dois tribunais de contas municipais, um localizado em São Paulo e outro localizado no Rio de Janeiro. Há possibilidade de se criar novos tribunais de contas municipais? Não, a Constituição Federal veda essa criação.

Tribunal de Contas - Decisões, efeitos e controle
O Tribunal de contas poderá emitir parecer negativo sobre contas apresentadas por gestores públicos. Esse parecer será enviado para o Ministério Público Eleitoral que tomará as devidas providências. importante salientar que a inelegebilidade de um candidato não se dará apenas pela rejeição de suas contas enquanto ocupava cargo ou função pública. Esse efeito de natureza eleitoral, que impedirá algum candidato de disputar eleições, só poderá ser confirmada por sentença judicial publicada pela justiça eleitoral.

Em caso de improbidade administrativa não caberá ao Tribunal de Contas decidir sobre o ato doloso ou não do gestor. Isso cabe apenas à esfera jurisdicional, do poder judiciário. Ao Tribunal de Contas caberá apenas a análise contábil, técnica, das contas públicas. Nada mais do que isso. Decidir se houve ou não dolo do gestos público é algo que foge da esfera de decisão e julgamento do tribunal de contas. Essa é uma questão importante, nem sempre conhecida pelos envolvidos nesse tipo de questão jurídica.

Quem fiscaliza os tribunais de contas? Essa é uma pergunta que foi parar no STF. A suprema corte decidiu que o tribunal de contas dos estados serão fiscalizados pelos poderes legislativos estaduais (as assembleias legislativas). Os tribunais de contas municipais, por sua vez, serão fiscalizados pelos tribunais de contas do estado. E o Tribunal de contas da União? Quem o fiscalizará? Nesse caso será o Congresso Nacional. Novamente, poder legislativo, com quem o tribunal de contas possui autonomia, mas que terá que prestar contas de seus atos administrativos, contábeis, etc.

Quais são os três tipos básicos de decisões dos tribunais de contas? Em primeiro lugar o tribunal de contas poderá aprovar as contas de determinada gestão pública. Poderá aprovar as contas dos governadores, prefeitos e presidente (no caso do tribunal de contas da União). Em segundo caso poderá aprovar as contas com ressalvas. O que significa isso? As contas estão aprovadas, mas há pequenos problemas que não chegaram a causar danos ao erário público. Por fim o tribunal de contas poderá reprovar as contas públicas de determinado gestor público, seja por desfalque, seja por danos ao erário público, etc.

O Tribunal de Contas também exerce controle sobre a admissão de pessoal na administração pública, assim como aposentadorias, pensões, etc. Apenas em relação a cargos em comissão, que são de livre escolha e exoneração é que não haverá esse controle. Entende-se que quando uma pessoa é aprovada em concurso público ou então quando um servidor público precisa se aposentar, deverá haver a prévia análise desses atos administrativos por parte do tribunal de contas. São atos chamados complexos, que para se aperfeiçoarem, precisam de análise por parte dos tribunais de contas respectivos.

A Administração Indireta
A administração pública indireta é formada por uma série de pessoas jurídicas que desempenham determinadas funções públicas determinadas em lei. Podem ter personalidade jurídica pública ou privada. São criadas ou autorizadas a existir por lei. Possuem patrimônio próprio e personalidade jurídica própria, separada dos entes públicos que as criou. Abaixo segue uma relação das entidades da administração pública mais tradicionais do direito brasileiro.

Administração Pública Indireta
a) Autarquia
b) Fundação
c) Empresa Pública
d) Sociedade de Economia Mista

Mais recentemente outras entidades foram acrescentadas a esse rol acima, que sempre foi mais tradicionais e citadas pela doutrina administrativa brasileira. São as seguintes essas novas entidades.

a) Consórcio Público
b) Empresas subsidiárias de Empresas Públicas
c) Empresas subsidiárias de Sociedades de Economia Mista
d) Empresas concessionárias de serviços públicos
e) Empresas permissionárias  de  serviços  públicos

Obs: Mesmo quando a entidade de administração indireta tiver personalidade jurídica de direito privado, como as empresas públicas e as sociedades de economia mista, haverá certa submissão a preceitos de direito público. Não há situações em que esse tipo de entidade seja equivalente cem por cento à empresas privadas. Sempre haverá um detalhe jurídico que as diferenciar. 

Tribunal de Contas - Sanções e Multas
O Tribunal de Contas tem como uma das suas principais finalidades a fiscalização do uso de recursos públicos. Essa é a principal função pelo qual foi criado. Nesse aspecto poderá agir, inclusive por iniciativa própria, além de por requisição de órgão colegiado da câmara dos deputados, do senado federal, etc. Também poderá se valer de auditorias e inspeções de natureza contábil, patrimonial e financeira, etc, em relação aos três poderes da república. Após essas auditorias e inspeções deverá informar tudo, nos menores detalhes, ao Congresso nacional. O poder de fiscalização do tribunal de contas também é extensivo para empresas supranacionais em que a União tenha participação em seu capital.

Fato importante é o que diz respeito à decadência do poder de fiscalização do tribunal de contas. Farta jurisprudência afirma que será de cinco anos o tempo máximo que uma conta de algum órgão ou ente estatal poderá ser fiscalizado. Os tribunais do poder judiciário entendem que a fiscalização de tribunais de contas são procedimentos administrativos e como tais seguem a regra geral de prescrição e decadência da administração pública que é determinada por lei em cinco anos.

Tribunal de contas pode aplicar multas e sanções por conta própria? Ou será precisa o auxílio do poder judiciário para tanto? Entende-se que multas podem ser aplicadas diretamente pelo tribunal de contas, desde que previstas em lei. Sempre que houver irregularidade de contas ou ilegalidades de despesar haverá a aplicação de multas. Essas serão basicamente de três tipos. Uma multa para ressarcir os danos ao erário, sendo o valor do próprio dano, acrescido de juros e correção monetária. Uma segunda multa, essa de natureza punitiva mesmo e uma terceira a ser aplicada ao servidor responsável pelo dano, geralmente no valor de 30 por cento de seus vencimentos.

Essas multas e sanções aplicadas pelo tribunal de contas deverão ser previstas necessariamente em leis em sentido estrito? Regra geral, sim, devem ser previstas em lei. Ainda mais quando as próprias normas administrativas assim preverem, porém nem sempre isso acontecerá. Quando não for preciso as multas e sanções poderão ser previstas nos próprios regimentos dos tribunais de contas, mas esse caso, é bom frisar, sempre será uma exceção e poderá ser levado à discussão no poder judiciário, invocando-se o princípio da legalidade em matéria de punição.

Pablo Aluísio.

Direito Administrativo - Tomo I

Direito Administrativo - Tomo I
Direito Administrativo - Primórdios
Para a grande maioria dos autores de Direito Administrativo, esse ramo do saber jurídico só começou a se desenvolver de fato com o advento da Revolução Francesa. Isso porque antes disso havia o absolutismo real, onde o Rei e seu corpo de funcionários administrativos estavam acima da lei. A frase "O Rei não pode estar errado" era aplicada, sem chances para que ele fosse submetido ao poder dos tribunais. Com a Revolução Francesa todos se tornam iguais perante a lei. Com isso caem os privilégios do trono. Claro que muitos continuaram com privilégios no mundo real, mas pelo menos na abstração da lei houve esse avanço onde pelo menos teoricamente existira a isonomia, a igualdade jurídica.

Pois bem, outro evento histórico importante vem do caso Blanco. Uma garotinha francesa foi atropelada por uma carroça do serviço público. Após esse trágico incidente os tribunais franceses debateram se o caso deveria ser levado ao tribunal comum ou a um tribunal especial, especializado em questões de direito público. A segunda opção prevaleceu e criou-se assim a responsabilidade civil em relação ao Estado. Outro fato é que isso se tornou alicerce para o chamado contencioso administrativo onde as questões envolvendo o Estado seriam tratados em tribunais diferentes aos que eram indicados para os demais cidadãos. Criou-se assim a dualidade de jurisdições. Importante salientar que esse modelo não foi copiado pelo direito inglês e nem tampouco pelo direito brasileiro. Questões administrativas são julgadas em tribunais comuns.

Em termos de objeto de estudo do Direito Administrativo, devemos olhar para a questão em seus diversos ângulos. Assim temos o estudo das relações jurídicas que nascem entre a Administração Pública e seus agentes, órgãos e membros da sociedade. Além disso o Direito Administrativo estuda os diversos órgãos que o compõe, o tipo de atividade administrativa que faz parte de sua essência e as normas que regem o serviço público como atividade.

Diante disso vários foram os critérios usados ao longo da história para determiná-lo. Um dos primeiros foi o critério legal onde o Direito Administrativo iria estudar as normas, as leis que regem a Administração Pública. Para outros autores do passado esse ramo do direito público iria se concentrar no estudo das atividades do Poder Executivo. Outros defenderam o critério do serviço público (tanto restrito, como amplo), alguns da relação jurídica, etc. Nenhum desses critérios visto sob um ponto de vista solo pode ser adotado. Afinal o Direito Administrativo é bem mais complexo hoje do que em seus primórdios.

Direito Administrativo - Contratos Administrativos - Cláusulas Exorbitantes
No contrato administrativo não podemos fazer uma comparação exata com o contrato comum, de direito privado. Há muitas diferenças, sendo a principal o fato de que o contrato administrativo é regido pelo direito público e como tal ele apresenta uma série de cláusulas, chamadas exorbitantes, que demonstram na prática uma superioridade da administração público sobre o contratado. Em sede de direito privado esse tipo de cláusula não seria aceito pelas leis pois colocaria uma das partes em sujeição em comparação com a outra parte.

O chamado Poder de alteração unilateral do contrato é uma das cláusulas exorbitantes do contrato administrativo. Nesse caso a administração pode alterar, conforme sua própria vontade, as cláusulas de um cotnrato administrativo. Porém é importante salientar que a equação econômica-financeira do contrato deve ser mantida, caso contrário o contratante privado não conseguiria aguentar o peso de executar um contrato por um valor que fosse diferente com o que foi contratado.

A Administração pública também poderá rescindir de forma unilateral o contrato administravivo. É a chamada Possibilidade de rescisão unilateral do contrato. Geralmente isso ocorre quando o contratado não honra com as cláusulas do contrato, não realizando a obra ou o serviço pelo qual foi contratado pela administração pública. Porém, mesmo não havendo quebra do contrato administrativo, pode haver esse rompimento unilateral, desde que seja por "razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento", conforme está escrito na lei.

Outra prerrogativa da administração pública é a possibilidade de realizar a Fiscalização da execução do contrato. Em todo grande contrato administrativo haverá um representante da administração pública que terá como incumbência fiscalizar a execução do contrato, para verificar se tudo está ocorrendo como foi contratado. Por outro lado o contratante também terá um preposto cuja principal função será demonstrar para a administração pública que tudo está sendo feito conforme o contratado. São duas faces de uma mesma moeda.

A administração pública também poderá promover a Aplicação direta de sanções, sem a necessidade de primeiro socorrer-se do poder judiciário. Não será necessária a presença de uma ordem de juiz para aplicar sanções. Elas poderão ser aplicadas diretamente pela administração. Entre as principais estão a aplicação de multas, advertências e a suspensão temporária da possibilidade de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração, por prazo não superior a dois anos. É importante salientar que apesar de não ser preciso a existência de um processo judicial para tal, deverá ser disponibilizada uma defesa para a parte contratada, através de um processo administrativo, onde será assegurada seu pleno direito de defesa. 

Direito Administrativo Francês
O Direito administrativo da França foi extremamente importante para o desenvolvimento do Direito Administrativo como ramo autônomo da ciência jurídica. Durante a revolução francesa criou-se uma grane desconfiança em relação ao poder judiciário que na monarquia era corrupto e só defendia os interesses dos nobres. Assim o Direito Administrativo desenvolvido na França valorizou o chamado contencioso administrativo, ou seja, casos em que envolvessem a administração pública não seriam resolvidos pelo poder judiciário, mas sim pela própria administração, através do conselho de Estado.

O caso Blanco foi extremamente importante nessa mudança de paradigma. Uma menina chamada Blanco foi atropelada por uma carroça pertencente a um órgão administrativo. No julgamento algumas decisões importantes foram tomadas, entre elas o afastamento da aplicação do código civil francês e a decisão de que o caso deveria ser resolvido pelo conselho de Estado, com aplicação de princípios, teorias e responsabilidade inerentes á administração pública. Com isso o Direito administrativo tomou ares de plena autonomia.

Foi na França também que pela primeira vez o tema Direito Administrativo ganhou lugar acadêmico próprio, separado dos demais ramos do direito. Vários obras pioneiras tratando do assunto foram publicados. Hoje em dia, apesar da inegável importância do direito administrativo francês, seus princípios e entes próprios estão perdendo importância por causa da União Europeia e da profusão de leis escritas que aumentam a cada dia, ao contrário do puro direito administrativo daquele país que era bem costumeiro, construído através das decisões do conselho de Estado. 

A Administração Pública Brasileira
No Brasil a administração pública é dividida em dois grandes ramos: O primeiro é chamado administração pública direta e é formado pela presidência da República e seus ministérios. O segundo é formado pela administração pública indireta, formada por entes com personalidade jurídica própria que desempenham determinadas funções, sejam elas públicas ou privadas, ou seja, há entes da administração indireta que são entes com natureza jurídica de direito público e outras com natureza de direito privado.

As entidades que formam a administração pública indireta são as autarquias (natureza jurídica de direito público), as fundações públicas, as empresas públicas (com capital exclusivamente pertencente a entes públicos) e as sociedades de economia mista (de natureza jurídica de direito privado, com capital misto entre público e privado). Mais recentemente alguns autores de direito administrativo incorporaram a esse quadro os chamados consórcios públicos, quando entes públicos estatais (união, estados, municípios) diferentes se unem para um determinado fim.

As agências reguladoras e executivas não formam um tipo próprio de ente da administração pública indireta. Na verdade essas agências são autarquias em regime especial, com maior autonomia de atuação determinada por lei. As autarquias possuem todas natureza jurídica de direito público e desempenham serviços públicos determinados pelas leis que as criaram. As sociedades de economia mista e empresas públicas são conhecidas geralmente como estatais e funcionam também como uma face da intervenção do Estado na economia. 

Direito Administrativo Alemão
Não houve no direito alemão a ruptura que ocorreu no direito francês, onde a revolução francesa colocou abaixo as antigas estruturas da monarquia. No direito alemão não havia também um sistema único pois a Alemanha tal como a conhecemos hoje ainda não havia sido unificada. Cada nação germânica tinha seu próprio direito e suas próprias características. Porém algumas coisas eram comuns a esses diversos Estados.

O direito administrativo alemão nasce com uma única jurisdição, seja para o Estado, seja para o particular. Por essa razão houve muito mais o uso do direito civil do que na França, por exemplo. Só depois com a reforma protestante é que o soberano, o príncipe, se armou de certos privilégios. Era o absolutismo. No direito administrativo alemão também temos o surgimento da figura jurídico do "Fisco" aqui entendido como um ente que não se misturava com a figura do soberano e nem com a sociedade em geral. Era uma entidade própria, com personalidade de direito privado.

O direito administrativo alemão também foi uma criação lenta e gradual dos doutrinadores, por essa razão é considerado mais abstrato. Outro aspecto digno de nota é que na Alemanha, desde muito precocemente, se viu a necessidade de se constitucionalizar os principais princípios do direito administrativo, algo que depois da União Europeia envolveu influência sobre todos os demais países desse bloco de nações.

Direito administrativo Italiano
Inicialmente o direito administrativo da Itália foi fortemente influenciado pelo direito francês, por Napoleão Bonaparte e a revolução francesa. O direito administrativo piemontês foi considerado o pioneiro nessa seara jurídica, trazendo diversos dispositivos que eram claramente influenciados pelo direito da França. Até mesmo havia um conselho de Estado seguindo os passados do modelo administrativo francês.

Depois houve igualmente influências vindas do direito alemão, criando uma fusão entre a prática do caso concreto tipicamente do direito francês e a abstração de natureza doutrinária e científica do direito alemão. Após a primeira guerra mundial surge o fascismo na Itália e o direito administrativo regride, assumindo uma característica autoritária, de intervenção excessiva e ilegítima na vida particular das pessoas.

Depois da queda do fascismo o direito administrativo italiano finalmente reencontra um bom caminho, influenciando inclusive o direito administrativo no Brasil. Figuras como as autarquias, por exemplo, são retiradas diretamente do direito administrativo italiano, entre outras. Com a União Europeia esse direito perde parte de suas características para assumir uma visão do bloco econômico do qual começa a fazer parte. 

Direito Administrativo Anglo
Por direito administrativo anglo, se entende o direito administrativo aplicado na Inglaterra e Estados Unidos. Esse direito administrativo possui diversas características que o separam do direito administrativo francês. Não há o conselho de Estado e nem o contencioso administrativo típico do sistema administrativo francês. E o que isso significa na prática? Significa que a administração pública se submete ao poder judiciário, ao mesmo direito comum que é utilizado pelas particulares em seus conflitos pessoais. Não há uma "jurisdição administrativa" própria para julgar casos envolvendo a administração pública.

Na França historicamente sempre se teve um certo receio do poder judiciário julgar elementos de outro poder, no caso a administração pública que faz parte do poder executivo. Para evitar esse estado de submissão houve a criação de uma jurisdição administrativa própria. Isso tudo foi fruto, de certa forma, da mentalidade que surgiu durante a revolução francesa. Na Inglaterra e EUA esse tipo de mentalidade revolucionária nunca prosperou. Os ideais são outros.

No direito administrativo anglo a administração deve ser tratada como qualquer outro particular, como qualquer outro cidadão, usando-se o mesmo direito comum. No direito da Inglaterra e Estados Unidos prevalece o sistema jurídico do Common Law, onde o direito legislado não é mais importante do que o direito construído por sentenças, dando origem aos precedentes judiciais. E por essa razão o direito administrativo anglo é um grande mosaico construído por inúmeros juízes e tribunais que vão decidindo questões envolvendo a administração pública.

Em termos de academia, o direito inglês e o direito norte-americano são bem menos desenvolvidos do que a grande família dos direitos adminsitrativos continentais (como França, Itália, etc). isso se deve até mesmo a forma como os anglos encaram esse tipo de coisa. Para eles sequer há uma plena autonomia do direito administrativo, sendo ele apenas, muitas vezes, apenas capítulos especializados do chamado direito comum. Tudo fruto da forma como ingleses e americanos enxergam essas questões administrativas.  

Atos Administrativos
Ato e Fato Jurídico - Antes de conceituar atos administrativos, é bom voltar para os conceitos mais básicos de atos e fatos jurídicos. O ato é considerado aquele proveniente do homem, da presença humana. O fato é algo natural, independente do homem, de surgimento no mundo da natureza. O fato quando tem efeitos e repercussões no mundo jurídico se denomina fato jurídico. Se o fato for descrito na norma legal e produzir efeitos jurídicos na administração temos um fato administrativo. Se esse fato não produzir efeitos no direito administrativo ele será chamado fato da administração segundo Di Pietro.

Todo ato praticado no exercício da função administrativa será chamado ato da administração (em sentido amplo). A expressão ato administrativo tem aspecto menos amplo. E quando um ato será considerado ato administrativo? Quando cumprir determinados pressupostos. Para ser um ato administrativo será necessário que traga determinadas características colocadas a seguir. Veja o quadro.

Ato administrativo:
a) Seja um ato de declaração do Estado
b) Seja sujeito ao Regime Jurídico público
c) Que produza efeitos jurídicos imediatos
d) Que seja sempre passível de controle judicial
e) Que seja de acordo com a Lei.

Atos Enunciativos e Efeitos Jurídicos - A doutrina tradicional afirma que os atos administrativos enunciativos não possuem efeitos jurídicos por si mesmos. Pense em um parecer. Para que ele venha a ter efeitos jurídicos será necessário um outro ato que o confirme. Nesse exemplo temos a base que levou muitos autores de direito administrativo a afirmarem que não haveria efeitos jurídicos imediatos nos atos enunciativos. Eles seriam despidos disso.

Agora vejamos o caso de uma certidão ou de uma declaração. Ora ambos são atos administrativos enunciativos. Correto essa primeira classificação. Pois bem, nesses institutos jurídicos haverá sim efeitos jurídicos imediatos, por si mesmos. A certidão afirma que uma determinada situação jurídica consta nos arquivos da administração pública. Os efeitos que o administrado procura são justamente esses, não havendo razão para afirmar que eles são desprovidos de efeitos jurídicos. Como os dois são atos enunciativos, cai por terra a tese que esses não produziriam efeitos jurídicos imediatos.

O direto administrativo possui determinados dogmas que não se sustentam muito quando o analisamos com mais atenção. Veja o caso dos atos normativos, aqueles que possuem coeficiente alto de normatividade, sendo gerais e abstratos, com natureza de lei. Dizem algumas doutrinas que não poderia haver ataques diretos a esse tipo de atos normativos, cabendo apenas o uso dos meios legais para tanto. Ora, se um ato normativo possui efeitos concretos na vida de alguém, fica óbvio que esse teria direito de ação contra o próprio ato. Por essa razão nem sempre podemos adotar certos enunciados que são tratados como verdadeiros dogmas pelos autores mais tradicionais de direito administrativo.

Pablo Aluísio. 

Direito Processual Penal - Tomo II

Ação Penal - Princípio da indivisibilidade
Existe o princípio da indivisibilidade na ação penal pública? Questão interessante. Na opinião de alguns doutrinadores, entre eles Paulo Rangel, existe o princípio da indivisibilidade na ação penal pública e na ação penal privada. Porém a jurisprudência dominante no Brasil é diversa. Em decisões do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça só existe o princípio da indivisibilidade em sede de ação penal privada ou sendo tecnicamente mais preciso, ação penal de iniciativa privada!

E do que trata o princípio da indivisibilidade? É aquele que afirma que no caso de multiplicidade de autores do crime (um, dois, três ou mais criminosos) a ação deve ser proposta em relação a todos eles. Caso haja a omissão da peça sobre alguns dos supostos criminosos, então a ação deverá ser rejeitada. Reafirmando para deixar claro. Esse aspecto só existirá em ação penal de iniciativa privada, segundo o STF e o STJ.

Ação Penal - Principio da Indisponibilidade
Esse princípio em sede de processo penal afirma que a ação deverá ser proposta pelo Ministério Público em caso de ação penal pública e uma vez proposta essa ação não será abandonada ou inocorre a hipótese de desistência do MP em relação à sua continuidade. O MP não pode dispor ou desistir da ação penal. O mesmo vale não apenas para a proposta da ação penal e sua continuidade como também em relação à fase recursal. Não poderá o MP desistir de um recurso disponível na lei processual. Ele deverá necessariamente utilizar-se desse mesmo recurso.

E o Princípio da indisponibilidade será sempre aplicável? Imagine que a ação seja oferecida por um promotor A. Depois ele entra de férias. Lá em frente, na fase recursal, um promotor B pede que a ação seja arquivada em razões finais, mesmo que exista já um recurso interposto pelo promotor A, o promotor original da causa. Como deverá agir o juiz diante de dois posicionamento divergentes do MP? Para a maioria dos doutrinadores o que irá prevalecer será as questões colocadas no recurso principal e não nas razões finais, mesmo que exista divergência. E não haverá desrespeito ao príncipio da indisponibilidade, uma vez que a ação e o recurso posterios foram propostos.

Pablo Aluísio. 

Direito Processual Penal - Tomo I

Lei Processual Penal no Tempo
A Lei Penal temporária, aquela que já nasce com tempo certo de vigência terá ultratividade, ou seja, ela ainda vai gerar efeitos mesmo depois de revogada, desde que o ato tenha sido realizado em sua vigência. Esse tipo de lei nasce por alguma circunstância especial, algo extraordinário que a justifique.

Outro aspecto importante sobre a lei penal. Não há possibilidade do juiz mesclar duas leis penais para se chegar a uma terceira norma visando beneficiar o réu. Na verdade a lei mais benéfica tem que ser escolhida por seu conjunto. Não há como misturar a lei A e a lei B para daí surgir uma terceira norma, denominada C.  Assim determina o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

A norma penal em branco é aquela em que há necessidade de complemento por uma outra norma. Um exemplo? A lei sobre drogas proibidas precisa ser complementada por outra que liste quais seriam as drogas ou substâncias proibidas. Essa segunda norma pode inclusive ser infra legal como uma portaria, uma determinação ministerial, etc.Quando o complemento tem a mesma hierarquia da norma principal, como por exemplo lei ordinária sendo complementada por lei ordinária, temos uma lei penal em branco homogênea. Quando são normas diferentes temos normas penais em branco heterogêneas.

Como escolher a norma mais benéfica? Alguns autores sugerem uma solução bem curiosa e simples. Basta perguntar so réu ou ao seu advogado o que escolhem. Se há duas leis benéficas, mas com diferenças entre si, a melhor solução é perguntar ao réu o que ele escolhe. Afinal ninguém melhor do que ele mesmo para saber o que é melhor para si.

Inquérito Policial - Questões relevantes
O inquérito policial é um procedimento realizado pela autoridade policial com o objetivo de realizar investigações para descobrir as circunstâncias e autorias de um determinado crime. O Inquérito policial é considerado sistemático porque ele deve respeitar uma certa ordem de cronologia, reproduzindo fielmente o tempo dos atos praticados pela autoridade policial. Cada ato deve ser documentado e anexado ao inquérito que assim vai formando um registro cronológico e sistemático dos fatos apurados pela autoridade policial. È como se fosse um livro que conta uma história com começo, meio e fim.

O inquérito policial também é considerado unidirecional e sigiloso. Unidirecional porque ele tem apenas um objetivo, o de elucidar os fatos que são objeto da investigação. O inquérito também é considerado sigiloso. O que isso significa? No decorrer das investigações sempre é importante contar com um certo sigilo, para que o autor do crime não seja alertado da presença de policiais investigando seus crimes, caso contrário ele faria de tudo para prejudicar as investigações, inclusive com destruição de provas, intimidação de testemunhas, etc.

Questão importante que surge é a seguinte: O sigilo do inquérito policial atinge também o advogado? Em parte. Se as investigações estiverem ocorrendo em pleno sigilo esse sigilo não será quebrado em favor do advogado. Porém tudo o que já estiver documentado no inquérito poderá ser acessado pelo advogado para atender aos interesses de seu cliente. Porém uma coisa é importante: não existe acusação formal em um inquérito policial e por essa razão não existe contraditório e plena defesa.

O Ministério público também terá posição importante durante o inquérito policial. Caberá ao ministério público exercer um controle externo sobre a atividade policial. Isso não significa hierarquia e nem tampouco que o MP poderá se intrometer em questões internas da polícia, mas sim que fiscalizará o inquérito para garantir que todos os aspectos legais e constitucionais do investigado sejam respeitados. 

 

Processo Penal - Da Possibilidade Jurídica do Pedido
Ao exercer a ação penal a parte (Ministério público na ação penal pública e autor na ação penal privada) deverá respeitar certos requisitos. Entre elas está a possibilidade jurídica do pedido. Ao propor ação o pedido só poderá almejar a condenação do réu por crime tipificado em lei. Por exemplo, não existe o suposto crime de incesto. Logo não poderá o promotor público oferecer denúncia contra uma pessoa alegando que ela cometeu esse "crime" que sequer existe.

O mesmo vale para as penas. Não existe no direito penal brasileiro as penas de morte, de cárater perpetuo, cruéis, de banimento, etc. Assim mesmo que a denúncia traga o pedido de condenação baseado em um tipo penal correto, não poderá pedir por condenação em uma pena que não existe. Não haveria assim possibilidade jurídica do pedido para essa ação.

E então vem a questão da justa causa. O que seria justa causa em processo penal? Vamos a um exemplo. Imagine que o MP não tenha em mãos os requisitos para se entrar com a denúncia de uma ação penal pública. Possa ser que, por exemplo, um policial tenha matado em legítima defesa. Nesse caso a denúncia não deve ser oferecida, mas sim arquivada. Caso contrário haverá o uso de habeas corpus contra denúncia sem base legal para ser utilizada pelo Ministério Público.

Pablo Aluísio.

Direito Constitucional - Tomo I

Direito Constitucional - Estados da Federação
Os estados da federação brasileira possuem plena autonomia no tocante às suas competências administrativas, legislativas e tributárias. Porém essa autonomia não é de nenhum modo absoluta e incondicional. Na verdade em muitos temas as constituições estaduais precisam seguir a constituição federal tal como se fosse um espelho da magna carta. Assim há uma série de vedações ao poder constituinte derivado, muitos deles provenientes de interpretações do próprio Supremo Tribunal Federal. Vejamos alguns casos concretos.

As constituições estaduais não podem avançar sobre competências do poder executivo estadual pois essas muitas vezes são espelhadas na competência do chefe do poder executivo federal (o presidente da República). Caso contrário haveria uma quebra da independência dos poderes em nível estadual e também municipal (idem para o caso do Distrito Federal). Assim não pode uma constituição estadual determinar que a escolha, destituição ou exoneração de secretário estadual estaria condicionada a aprovação da assembleia legislativa. Não é o que acontece no plano executivo federal onde a escolha de ministros e sua exoneração cabe exclusivamente ao chefe do poder executivo federal (o presidente da República). O mesmo se diga à administração do poder executivo, seus órgãos, autarquias, empresas públicas, etc, enfim da administração pública em geral. Nunca poderá haver a invasão por parte do poder legislativo estadual sobre a lista de competências do executivo em sede de poder constitucional derivado das constituições estaduais.

O quórum de aprovação de emendas à constituição dos estados deve ser o mesmo para a aprovação de emendas à constituição. A constituição federal será o espelho e modelo para a determinação desse quórum de aprovação. O mesmo se refere às leis de iniciativa privativa do chefe do poder executivo estadual. Haverá uma semelhança completa as competências do presidente da República em relação à União e as competências do governador de Estado em relação ao ente federativo. A constituição federal de 1988 é o grande modelo a se seguir nesse aspecto.

Em relação ao procurador de justiça do estado esse deve ser escolhido pelo governador através de lista tríplice enviada pelo ministério público, sendo vedado sua escolha a uma prévia aprovação da assembleia legislativa. È bom salientar que em nível federal o presidente da república pode escolher o procurador geral da república mesmo que ele não esteja na lista tríplice enviada pelo ministério público federal como ocorreu no caso do procurador geral da república Augusto Aras, que foi escolhido pelo presidente Bolsonaro, mesmo ele não fazendo parte dessa lista. No nível estadual ele teria que ser obrigatoriamente escolhido entre os três nomes escolhidos pelo ministério público estadual.

Outras limitações ao poder derivado estadual: A constituição dos estados não pode condicionar a celebração de convênios celebrados pelo poder executivo à prévia aprovação pela assembleia legislativa. Não pode essa também fixar um prazo para que o poder executivo em sua competência de iniciativa privada legislativa exerça esse poder, sob pena de perdê-la. Não pode a constituição estadual limitar os poderes dos tribunais de contas dos estados, passando suas competências para a assembleia legislativa. Nesse caso o espelho será as competências do Tribunal de contas da União. Não poderá as constituições estaduais impor outros sistemas de governa ou formas de governo. Não poderá declarar uma monarquia em sede estadual, tampouco mudar seus sistema para o parlamentarista. Por fim, não poderá as constituições estaduais criarem ou abolirem os casos de crimes de responsabilidade dos governadores.

Direito Constitucional - Ação Direta de Inconstitucionalidade - Decisão - A Ação Direta de Inconstitucionalidade deve preencher dois pré-requisitos para que seja levada em frente. Deve haver pelo menos oito ministros para que ela comece a ser julgada pelo plenário. Apenas com a decisão de seis ministros a favor ou contra, o pedido da ação será finalmente julgado, em decisão final. Esse aspecto é resultado direto da reserva de plenário exigido para que os tribunais declarem a inconstitucionalidade de uma lei. É interessante ressaltar também que aquele que entra com uma ação direta de inconstitucionalidade almeja que a lei seja declarada inconstitucional. Assim seu pedido será deferido quando o Supremo Tribunal Federal entender que a lei é inconstitucional e será indeferido quando o Supremo entender que a lei é constitucional. Por essa razão se diz que essa ação tem natureza dúplice ou ambivalente.

Por que se diz que a ação direta de inconstitucionalidade apresenta causa de pedir aberta? Basicamente porque o Supremo irá avaliar a lei em relação a todo o ordenamento jurídico brasileiro. Se o Supremo entender que a lei é constitucional, o será em relação a todo o ordenamento jurídico. O mesmo se diga em relação a uma decisão que entenda a lei inconstitucional. É por essa razão também que o Supremo poderá declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei objeto da ação não apenas pelos fundamentos jurídicos trazidos pelo autor, mas por outros também, que ele sequer citou em sua peça inicial.

Quais são os efeitos principais da decisão do Supremo Tribunal Federal em relação a uma ação direta de inconstitucionalidade? Basicamente temos três efeitos principais. A decisão será ex-tunc, com efeitos retroativos. A decisão terá efeito vinculante e a decisão terá efeito repristinatório em relação à legislação anterior que foi revogada pelo lei inconstitucional. 

Qual será o meio adequado para cessar os efeitos de uma lei considerada inconstitucional pelo Supremo e que acabou sendo reconhecida por constitucional por outras autoridades ou por membros do poder judiciário? O caminho será usar uma reclamação que será interposta por qualquer pessoa diretamente no Supremo Tribunal Federal (não havendo legitimidade ativa limitada nesse caso).

Outro aspecto digno de nota é que o efeito vinculante de uma decisão do Supremo Tribunal Federal não terá efeito contra ele mesmo. Ou seja, o STF poderá tomar uma decisão diferente ou rever sua própria jurisprudência caso entenda que deva haver modificação. O mesmo vale para o poder legislativo que não estará de mãos atadas, podendo votar uma lei nova que seja diferente do entendimento da outra lei. Em relação ao poder executivo não haverá efeito vinculante do STF quando esse poder exercer seu poder atípico de editar atos normativos.

Por fim imaginemos a seguinte situação. Lei A revoga Lei B. Depois o STF declara a Lei A inconstitucional. O que ocorrerá coma Lei B? Ela voltará a entrar em vigor, como se nunca tivesse sido revogada, uma vez que a decisão do STF será de efeitos ex-tunc. Como se pode perceber a decisão de mérito em ação direta é, também, dotada de efeitos repristinatórios em relação ao direito anterior, que havia sido revogado pela norma declarada inconstitucional. Esse é o terceiro efeito de uma decisão do STF em relação a uma lei em ação direta de inconstitucionalidade. 

Controle Abstrato de Constitucionalidade - Ações Abstratas
Há três ações principais no controle abstrato das normas de um ordenamento jurídico. A ação mais tradicional é a ADIN, Ação Direta de Inconstitucionalidade Essa ação tem como objetivo julgar se uma norma ou lei seria ou não inconstitucional. Caso seja julgada procedente a lei será considerada inconstitucional, não gerando mais efeitos no mundo do Direito. A segunda ação mais lembrada é a Ação Declaratória de Constitucionalidade. Na primeira citada temos como objetivo julgar se uma ação é ou não inconstitucional. Na ADC o objetivo é declarar a constitucionalidade de uma lei ou norma. Por fim existe a ADPF, Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental.

Comparando-se as ações abstratas entre si chegamos em algumas curiosidades interessantes. O pedido na ADIN é pela Inconstitucionalidade das Leis e atos normativos Federais e Estaduais. Leis do DF também serão objeto, desde que de competências estaduais. Na ADC o que se pede na verdade é uma declaração que as Leis a atos normativos apenas federais sejam declarados constitucionais. (percebe a diferença básica com a ADIN). Na ADPF já temos um aspecto mais amplo, pois o autor pode pedir não apenas a inconstitucionalidade, mas também a constitucionalidade. E tem mais: na ADPF as Leis que serão objetos da ação podem ser federais, estaduais e até mesmo, pasmem, municipais. E também a ADPF pode analisar Leis e atos pré-constitucionais, algo não possível nas duas primeiras ações abstratas.

Outro aspecto interessante: Na ADIN não é exigido a comprovação de controvérsia relevante sobre a aplicação da Lei em questão. Mesmo que uma Lei não tenha sido fruto de ampla controvérsia dentro do poder judiciário, ela poderá ser objeto de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade. Nas demais é necessário essa exigência. Tanto na ADC como na ADPF não haverá análise da norma se ela não estiver no centro de um amplo debate e polêmica envolvendo decisões judiciais conflitantes nas instâncias inferiores. O prazo de validade de uma medida cautelar dada em uma ADC terá o máximo de 180 dias. Esse prazo simplesmente não existirá em uma ADIN e nem em uma ADPF. 

Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva
A Intervenção federal e a intervenção estadual são previstas na constituição federal de 1988. A intervenção federal depende de representação interventiva do Procurador-Geral da República perante o Supremo Tribunal Federal. Nesse caso teríamos uma intervenção da União em algum estado da federação. A intervenção estadual acontece através de ato do Procurador-Geral de justiça perante o tribunal de justiça de seu estado. Nesse caso será o estado federado que irá intervir em algum município dentro de suas fronteiras estaduais. A intervenção é uma exceção, pois a regra geral constitucional sempre irá preservar a autonomia de todos os entes estatais.

E quando se dará a intervenção? As hipóteses são taxativamente determinadas pela própria constituição federal. Entre as mais comuns estão o desrespeito à decisão judicial e o descumprimento dos percentuais que devem ser investidos em saúde e educação pelos estados e municípios. Aqui também cabe duas informações importantes: não existe na constituição a chamada "intervenção militar". As forças armadas não tem poder para investir contra os poderes constituídos da nação brasileira. As forças armadas só podem atuar para a preservação da democracia e nunca usada para destruir as instituições democráticas. Outra observação importante é que a intervenção federal é considerada uma das facetas do controle de constitucionalidade do direito brasileiro.

A intervenção precisa da atuação do órgão responsável por sua atuação (no caso federal Procurador-Geral da República). Precisa ainda ser julgada procedente pelo Supremo Tribunal Federal. E além disso precisa contar com a atuação do presidente da República que através de decreto irá colocar a intervenção federal em movimento. Essa ação é chamada de "Ação direta de inconstitucionalidade interventiva".

A ação direta de inconstitucionalidade interventiva procura na maioria das vezes atacar atos concretos de governadores e prefeitos. Também geralmente é utilizada quando há omissão ou descumprimento de lei federal. A chamada "ação de executoriedade de lei" surge quando estado se recusa a cumprir lei federal e o procurador-geral da república precisa entrar com ação no Supremo Tribunal Federal para superar esse impasse. Também manejada em relação aos princípios sensíveis da constituição federal.

E quais seriam esses princípios sensíveis? Forma republicana e democrática de governo, direitos da pessoa humana, autonomia municipal, prestação de contas da administração pública federal direta e indireta, aplicação do mínimo em saúde e educação.

Quem decreta a intervenção federal? Apenas o chefe do poder executivo e não o poder judiciário. A atuação do poder judiciário porém é condição para que o poder executivo venha a agir. Na decisão o poder judiciário apenas vai constatar se houve mesmo violação de princípios sensíveis da constituição ou se ato estadual se recusou a cumprir lei federal. Uma vez que o presidente da república toma a decisão pela intervenção federal essa decisão não poderá ser anulada pelo poder legislativo, ou seja, não sofre controle por parte desse outro poder. Essa é uma prerrogativa própria do chefe do poder executivo. O decreto do chefe do poder executivo vai trazer os meios e o tempo de duração da intervenção. 

A Revolução Francesa e o Constitucionalismo
É curioso notar que logo após a revolução francesa, os revolucionários colocaram a lei em um patamar intocável. Consideravam a lei escrita como monumento de perfeição e em razão disso impediam que o poder judiciário pudesse interpretar a lei ou até mesmo integra-la em uma decisão judicial. Sempre que surgia uma dúvida o poder judiciário tinha que consultar o parlamento para que esse divulgasse uma interpretação legislativa. Esse sistema é considerado ou chamado de sistema legalista puro.

O tempo passa, a sociedade se torna mais complexa e o velho sistema legalista se torna completamente ineficiente e obsoleto. A escola austríaca, com destaque para Kelsen, veio e mudou todo esse paradigma jurídico. Agora a Constituição iria ocupar o topo da pirâmide do ordenamento jurídico. Todas as normas e todas as leis ficariam abaixo da constituição. Surge assim a noção de inconstitucionalidade das leis, o que causa a ruptura do velho sistema que dizia que toda lei proveniente do parlamento era perfeita e intocável.

Kelsen cria assim uma hierarquia das normas jurídicas, como se essas formassem uma pirâmide e no topo da pirâmide estaria a constituição. Nenhuma dessas leis inferiores poderiam contrariar a constituição que estava no topo. A carta magna ocupava não apenas o ponto mais alto de um ordenamento jurídico como também lhe dava validade. Uma lei na base da pirâmide jurídica tinha que ser validada pela constituição em seu topo. O mesmo valia para a interpretação.

Kelsen e seus seguidores também criaram a necessidade de existência de uma corte constitucional, que viesse a decidir o que era ou não constitucional. No Brasil dos dias atuais a corte constitucional é o Supremo Tribunal Federal que diz de forma definitiva se uma lei é ou não constitucional. Com isso surge o chamado estado democrático de direito. O sistema legalista, com amplos poderes dado ao poder legislativo mostrou-se caótico, desorganizado e muitas vezes corrupto. O sistema constitucional criado por Kelsen se revelou o melhor e mais duradouro alicerce de um sistema de leis coeso e reacional. 

Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva - Peculiaridades
Embora estudada juntamente com as outras ações abstratas de controle da constitucionalidade, essa ação tem aspectos bem peculiares, singulares. Essa ação não visa declarar ou determinar a inconstitucionalidade de uma lei. Nada disso. Essa ação é usada para atos concretos, de ação ou omissão, de estados membros ou municípios. No primeiro caso a intervenção será feita pelo presidente da república e no segundo caso pelo governador do estado sobre determinado município.

Porém antes de chegar nessas autoridades máximas do poder executivo, a ADI Interventiva passa por um determinado procedimento. No caso de intervenção sobre estado membro da federação, terá que haver a representação do procurador-geral da república junto ao Supremo Tribunal Federal. No caso de intervenção em município essa intervenção se dará através do procurador-geral de justiça perante o tribunal de justiça local, de cada estado.

Em ambos os casos o poder judiciário (seja da união ou do estado) terá que acatar ou deferir o pedido do procurador em questão, para só depois que deferido o pedido ser enviado para o chefe do poder executivo. Um detalhe importante é que não poderá haver qualquer medida do poder legislativo (congresso ou assembleia legislativa) que tira a discricionariedade do chefe do poder executivo nesse tipo de ação interventiva.

No caso de intervenção da união sobre estados, conforme já foi escrito, essa representação interventiva (a verdadeira petição inicial desse tipo de ação) será oferecido ao STF pela PGR. Em que casos? No caso de ofensa aos princípios sensíveis, como por exemplo, estado que esteja desrespeitando os princípios republicanos, democráticos, etc. Também haverá no caso de descumprimento de lei federal, quando esse tipo de ação ganha denominação própria chamada Ação de executoriedade de lei federal). E no caso de intervenção de estado sobre município? Nesse caso o PGJ (procurador-geral de justiça) irá peticionar ao TJ (Tribunal de Justiça) a ação de intervenção.

Pablo Aluísio.

Direito Penal - Tomo I

Qual é a diferença entre Roubo e Extorsão? Roubo e Extorsão são tipos penais bem parecidos. Vários elementos do crime lhe são comuns. Porém é necessário diferencia-los, porque afinal pelo Código Penal são crimes diversos. Pois bem, para a maioria dos doutrinadores de direito penal a principal diferença vem do papel da vítima no crime. Se for necessária sua colaboração para a realização do crime, será extorsão. Caso contrário será roubo.

Vamos a exemplos. Suponhamos que um cliente esteja no caixa eletrônico de um banco. Chega um assaltante e lhe obriga a lhe passar todo o dinheiro que tem em conta. Nesse caso a vítima precisará participar com atos para que o crime seja praticado. Ela terá que fornecer a senha, digitar no caixa, etc. Sem essa colaboração o crime não seria possível, sendo então extorsão. Porém caso um assaltante portando uma arma exija o dinheiro do sujeito passivo, sendo que ele próprio poderia pegar esse dinheiro sem qualquer colaboração da vítima, então estaríamos perante um roubo. No roubo o criminoso toma por conta própria o dinheiro que roubou. Na extorsão é necessário que a vítima entregue o dinheiro para o criminoso.

Embora seja até criticável esse tipo de diferenciação é justamente essa, baseada na doutrina de Hungria, que é adotada pela maioria dos penalistas brasileiros. Outra forma de diferenciar seria sobre a forma como esse crime se concretizaria. Se for de consumação imediata, será roubo. Se for de consumação futura, em que se exige um certo tempo para sua realização, então teríamos extorsão.

O Sequestro relâmpago é Roubo ou Extorsão? Para a maioria dos penalistas do Brasil seria extorsão. O fato da vítima ficar sob domínio dos criminosos por um certo lapso de tempo, além do fato de que a participação da vítima ser imprescindível para a consumação do crime, o qualificaria como extorsão. Aliás um parágrafo com os elementos desse tipo de crime qualificado dentro do tipo de Extorsão no Código Penal deixa bem claro que o sequestro relâmpago é certamente um tipo de exorsão qualificada.

Livramento Condicional
O livramento condicional pode ser concedido ao condenado em processo penal com pena igual ou superior a dois anos. Para isso o condenado terá que cumprir mais de um terço de sua pena. Além disso ele não poderá ser reincidente em crime doloso e apresentar bons antecedentes.

E se o condenado for reincidente em crime doloso? Ele não perderá o direito ao livramento condicional, porém seu tempo de cumprimento da pena será maior, mais da metade. Fora isso ele terá que apresentar bom comportamento na prisão, não tendo cometido nenhuma falta grave nos 12 meses anteriores desse pedido. E não é só isso, deverá ter bom desempenho no trabalho enquanto cumpria pena e demonstrar que poderá prover sua própria subsistência fora das grades. Fora isso ainda terá que reparar o mal que fez, pagando indenização. Só se livrará desse requisito se provar que não tem condições para tal.

Há livramento condicional para condenados em crimes hediondos? Sim, há. Porém o requisito de pena cumprida será ainda maior, sendo de mais de dois terços. O mesmo tempo vale para condenados por crimes como prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo. Porém em todos esses casos não poderá haverá reincidência no mesmo crime que cometeu.

A sentença que determinar o livramento condicional deverá especificar as condições que o preso deverá cumprir. O livramento condicional também poderá ser revogado. Em que situações? Se o liberado for condenado em sentença penal irrecorrível por outro crime. Se ele cometer outro crime durante o livramento condicional. O mesmo vale para crime anterior ao livramento, se ele for condenado. O livramento condicional também será revogado se o liberado não cumprir as condições que lhes foram impostas. Caso o livramento condicional seja revogado os seus efeitos serão pesados para o apenado. Após a revogação não poderá ser concedido outro livramento condicional. O tempo em que o liverado ficou solto também não contará para diminuir o tempo de sua prisão.  

Crimes contra a Honra
Basicamente temos três tipos penais de crimes contra a honra no código penal. Calúnia, difamação e injúria. Qual é a diferença entre eles?

A Calúnia é considerado o crime contra a honra mais grave. Surge quando alguém imputa a outra pessoa a prática de um crime. Por exemplo, o sujeito A afirma que o sujeito B matou uma pessoa. O crime de homicídio é tipificado na lei penal. Se B realmente não matou ninguém, temos configurado o crime de calúnia. No mesmo crime será enquadrado aquele que sabe que a informação é falsa, mas mesmo assim a espalha. Outro aspecto interessante é que a calúnia pode ser cometida inclusive contra pessoas falecidas, mortas. E se a acusação for verdadeira? Então temos a chamada exceção da verdade. Porém essa não será sempre usada, pois caso o suposto caluniado for absolvido em ação desse crime a calúnia estará plenamente configurada.

A Difamação é o segundo crime contra a honra mais grave. Surge quando alguém difama outrem, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação. Esse crime tem natureza objetiva, ao contrário da injúria que tem natureza subjetiva. Imaginemos que alguém afirma, sem provas, que A está envolvido com o jogo do bicho. Ora, essa é uma contravenção penal e não crime. Por isso não seria calúnia, mas difamação. Essa mentira também atingiria a reputação do sujeito A perante a comunidade onde ele vive. O mesmo exemplo pode ser dito em relação a alguém que afirma que determinada mulher pratica prostituição. Embora a prostituição não seja crime, isso vai abalar a reputação dessa mesma mulher perante a sociedade em que ela vive, seus familiares, etc.

A injúria atinge a vítima em seu lado mais subjetivo. Ofende sua dignidade e seu decoro. Veja um exemplo interessante. Se alguém diz que o sujeito A está traficando drogas e ele não pratica esse crime, haverá calúnia. Se alguém diz que esse mesmo sujeito é envolvido com jogo do bicho ou prostituição haverá difamação. Porém se alguém chamar uma pessoa de "maconheira", "Prostituta" ou "vagabundo", então estamos em face da injúria, porque esse tipo de tratamento, feito com intuito ofensivo, é algo que subjetivamente atinge o sujeito passivo desse tipo de crime. 

Direito Penal - Conceitos
O Direito Penal já foi chamado no Brasil de Direito Criminal durante a monarquia. Só depois, com a publicação de um código penal é que a expressão Direito Penal ganhou prevalência em nosso país. Em países de tradição anglo-saxônica, a expressão Direito Criminal é bem mais usada. O que seria o Direito Penal Objetivo? São as próprias leis escritas, de natureza penal. Por exemplo, o Código Penal é o direito penal objetivo. O mesmo vale para as leis penais que não se encontram no referido código. Leis escritas, objetivadas.

O que seria assim Direito Penal Subjetivo? Fácil, é o direito de punir, o conhecido ius puniendi. Em um Estado democrático de direito como o Brasil nenhuma pessoa tem a prerrogativa de fazer justiça com as próprias mãos. Cabe ao Estado esse direito de punir e apenas e ele. Outro conceito muito usado é de Direito Penal Substancial ou Material e Direito Penal Adjetivo. O primeiro é identificado com o próprio Direito Penal, suas leis escritas, suas penas, seu código. O segundo diz respeito ao Direito Processual Penal, direito que trata do processo a ser desenvolvido numa questão de punir, penal.

Qual seria a diferença do Direito Penal do Fato para o Direito Penal do Autor? O direito Penal do fato é o direito penal das nações em que se apresenta um Estado Democrático de Direito. É o direito penal que pune o fato criminoso cometido, desde que esse fato seja anteriormente tipificado em legislação penal. Direito Penal do Autor era o direito penal aplicado por regimes fascistas, como na Alemanha Nazista. A pessoa era punida por aquilo que era, não por aquilo que fazia. O homem era punido apenas por ser judeu, mesmo que ele não cometesse nenhum crime. Esse Direito Penal do Autor atualmente foi banido dos principais ordenamentos jurídicos do mundo civilizado.

Muitos confundem Direito Penal Internacional com Direito Internacional Penal. Qual é a diferença básica? Veja a localização dos termos. No primeiro temos Direito PENAL internacional. É o mesmo direito penal que conhecemos, de leis internas, do Brasil, que a despeito disso citam efeitos para o exterior. Já o Direito INTERNACIONAL Penal faz parte do direito internacional que trata de tratados, convenções internacionais, etc. São leis de fora, do exterior, que podem gerar efeitos dentro do Brasil.

O Direito Penal Comum é o direito penal que é aplicado pela justiça comum. Praticamente todas as leis penais que você conhece, desde o código penal de 1940, passando pelas leis extravagantes mais conhecidas e mais modernas. Já o Direito Penal Especial se resume atualmente a um só setor, o da Justiça Militar. Então fica mais fácil entender a diferença entre ambos. Tudo o que não for da alçada da justiça militar será Direito Penal Comum. 

Dos Efeitos da Condenação Penal
O principal efeito de uma condenação penal transitada em julgada é a pena imposta ao condenado. Porém além dos muros da prisão aquele que foi penalmente condenado também sofrerá outros efeitos determinados pela lei penal, principalmente em seus artigos 91 e 92. Aquele que é condenado na esfera penal deverá indenizar a vítima na esfera cível. A própria sentença penal será considerada o título judicial para a execução, porém deverá haver um processo de liquidação para determinar o valor devido. E uma vez condenado na esfera penal não poderá mais se discutir o fato tipificado como crime na esfera cível. Esse será dado como certeza. O condenado por calúnia não poderá, por exemplo, sustentar na esfera cível, que nunca cometeu esse crime.

O condenado também perderá em favor da União a propriedade dos instrumentos do crime (desde que sua detenção seja ilícita), qualquer bem ou valor que tenha sido adquirido através da prática do crime, mesmo que esses não sejam localizados ou estejam no exterior. Isso evitará que o condenado possa usufruir desses bens ou valores em proveito próprio. Também poderá ser decretada medidas cautelares para recuperar esses bens e valores, mesmo que seja em sede de inquérito policial (ponto de vista que eu acredito seja um pouco contestável).

Em 2019 houve mudanças interessantes na lei penal sobre essa questão envolvendo bens e valores aferidos por práticas criminosas. Para tornar mais fácil a determinação desses bens e valores a equação será a seguinte: Qualquer diferença entre os bens e valores de um criminoso e sua renda serão considerados provenientes do crime que cometeu. Vamos a um exemplo: um condenado que apresentasse rende anual de 12 mil reais e que tivesse patrimônio de 200 mil reais terá que responder por essa diferença entre renda e patrimônio. O excedente será considerado fruto de crime. Porém para essa regra valer a pena deverá ser de reclusão, superior a seis anos de prisão. E essa regra será usada mesmo que o patrimônio esteja em nome de terceiros, adquiridos esses por valores irrisórios.

Obviamente que no processo o condenado poderá provar que essa incompatibilidade de bens e renda não se justifica, afinal não poderá haver cerceamento de defesa em uma processo penal. Essa perda também deverá ser devidamente requerida pelo Ministério Público, não podendo o juiz agir de ofício. Na sentença deverá o juiz declarar quais bens serão atingidos, além de fundamentar sua decisão em bases sólidas.

Em relação a organizações criminosas e milícias (como aquelas que exisem no Estado do Rio de Janeiro) essa regra será ainda mais dura pois vai valer em relação também aos instrumentos utilizados nas práticas criminosas. Tudo será perdido em favor da União, até mesmo bens que não apresentem necessariamente perigo para a sociedade.

Constrangimento Ilegal
Em um Estado democrático de Direito a pessoa humana é livre para fazer tudo aquilo que a lei não proíbe ou não considera crime. Diante disso, diante de sua liberdade pessoal, qualquer ato de outrem no sentido de tolher essa vontade pessoal será considerado crime de constrangimento ilegal. Considerado um crime contra a liberdade pessoal, o crime de constrangimento ilegal é definido pelo Código Penal da seguinte forma: "Constrangimento ilegal. Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda",

A pena para esse crime é, em minha opinião, muito leve, de 3 meses a 1 ano e multa. Isso porque muitas vezes esse crime será absorvido por outro mais grave, como a extorsão, por exemplo. De qualquer maneira haverá aumento de pena quando o crime for cometido por mais de três pessoas e haja por parte de alguma delas o uso de armas, aqui no sentido amplo, tanto de armas próprias (como pistolas, rifles, etc) como armas impróprias (como facas, pedaços de pau, etc). O constrangimento ilegal surge quando alguém tenta impedir a livre vontade de outra pessoa, usando para isso de meios ilegais, seja a violência, a ameaça ou quando reduz completamente a capacidade de resistência da vítima. Basicamente o constrangimento ilegal é um crime covarde, cometido por pessoas que não respeitam a liberdade pessoal da vítima.

Há dois casos em que mesmo passando por cima da vontade livre da pessoa não haverá constrangimento ilegal. Essas situações são atípicas por causa de sua razão maior que é a de salvar vidas. Imagine um médico que tenha em suas mãos um paciente que corre risco de vida se não for tratado ou passar por cirurgia. Mesmo sem o consentimento da vítima ele poderá ir adiante nesses procedimentos pois seu objetivo é salvar a vida de seu paciente, uma justificativa nobre. O mesmo se dá quando alguém tenta impedir outra de se suicidar. Mesmo com todos os elementos de um crime de constrangimento ilegal esse não será tipificado, pela simples razão de que o sujeito ativo no final de contas quer apenas salvar a vida do suposto sujeito passivo. 

Apropriação indébita
Esse crime surge quando um possuidor ou aquele que esteja apenas com detenção de um bem móvel, o adquire para si com ânimo de proprietário. Veja, ele apenas tem relação de posse ou detenção em relação a uma coisa móvel, mas a partir de determinado momento decide que vai pegar aquele bem para si, como se proprietário fosse. Como esse crime está definido no Código Penal? Da seguinte forma: "Apropriação indébita. Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção".

Importante frisar que o crime está se referindo apenas a coisa alheia móvel, por essa razão não há o crime quando se tratar de bens imóveis (como casas, apartamentos, etc). Um exemplo pode esclarecer bem esse crime. Imagine um tutor que está de posse dos bens do menor de idade. Ele não tem a propriedade desses bens, apenas os tem a título de posse e deve zelar por eles para o tutelado. Agora imagine que ele passa a ter tal bem com a intenção de ser seu proprietário, seu dono. A coisa mudou de figura. Quando isso acontecer haverá apropriação indébita.

A pena será de reclusão de 1 a 4 anos e multa. Outra pena que considero branda demais. Porém há previsão de aumento de pena, para um terço quando o agente (o criminoso) receber a coisa em relação de confiança pessoal ou legal. Como por exemplo depósito necessário, na qualidade de tutor, curados, síndico, inventariante, etc. E até mesmo quando estiver na posse e detenção de objeto móvel em razão de seu emprego ou profissão. Há uma quebra grave de confiança aqui, o que justifica todos os aumentos de pena em relação a esse crime.

Pablo Aluísio.