Direito Processual Penal - Tomo I

Lei Processual Penal no Tempo
A Lei Penal temporária, aquela que já nasce com tempo certo de vigência terá ultratividade, ou seja, ela ainda vai gerar efeitos mesmo depois de revogada, desde que o ato tenha sido realizado em sua vigência. Esse tipo de lei nasce por alguma circunstância especial, algo extraordinário que a justifique.

Outro aspecto importante sobre a lei penal. Não há possibilidade do juiz mesclar duas leis penais para se chegar a uma terceira norma visando beneficiar o réu. Na verdade a lei mais benéfica tem que ser escolhida por seu conjunto. Não há como misturar a lei A e a lei B para daí surgir uma terceira norma, denominada C.  Assim determina o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

A norma penal em branco é aquela em que há necessidade de complemento por uma outra norma. Um exemplo? A lei sobre drogas proibidas precisa ser complementada por outra que liste quais seriam as drogas ou substâncias proibidas. Essa segunda norma pode inclusive ser infra legal como uma portaria, uma determinação ministerial, etc.Quando o complemento tem a mesma hierarquia da norma principal, como por exemplo lei ordinária sendo complementada por lei ordinária, temos uma lei penal em branco homogênea. Quando são normas diferentes temos normas penais em branco heterogêneas.

Como escolher a norma mais benéfica? Alguns autores sugerem uma solução bem curiosa e simples. Basta perguntar so réu ou ao seu advogado o que escolhem. Se há duas leis benéficas, mas com diferenças entre si, a melhor solução é perguntar ao réu o que ele escolhe. Afinal ninguém melhor do que ele mesmo para saber o que é melhor para si.

Inquérito Policial - Questões relevantes
O inquérito policial é um procedimento realizado pela autoridade policial com o objetivo de realizar investigações para descobrir as circunstâncias e autorias de um determinado crime. O Inquérito policial é considerado sistemático porque ele deve respeitar uma certa ordem de cronologia, reproduzindo fielmente o tempo dos atos praticados pela autoridade policial. Cada ato deve ser documentado e anexado ao inquérito que assim vai formando um registro cronológico e sistemático dos fatos apurados pela autoridade policial. È como se fosse um livro que conta uma história com começo, meio e fim.

O inquérito policial também é considerado unidirecional e sigiloso. Unidirecional porque ele tem apenas um objetivo, o de elucidar os fatos que são objeto da investigação. O inquérito também é considerado sigiloso. O que isso significa? No decorrer das investigações sempre é importante contar com um certo sigilo, para que o autor do crime não seja alertado da presença de policiais investigando seus crimes, caso contrário ele faria de tudo para prejudicar as investigações, inclusive com destruição de provas, intimidação de testemunhas, etc.

Questão importante que surge é a seguinte: O sigilo do inquérito policial atinge também o advogado? Em parte. Se as investigações estiverem ocorrendo em pleno sigilo esse sigilo não será quebrado em favor do advogado. Porém tudo o que já estiver documentado no inquérito poderá ser acessado pelo advogado para atender aos interesses de seu cliente. Porém uma coisa é importante: não existe acusação formal em um inquérito policial e por essa razão não existe contraditório e plena defesa.

O Ministério público também terá posição importante durante o inquérito policial. Caberá ao ministério público exercer um controle externo sobre a atividade policial. Isso não significa hierarquia e nem tampouco que o MP poderá se intrometer em questões internas da polícia, mas sim que fiscalizará o inquérito para garantir que todos os aspectos legais e constitucionais do investigado sejam respeitados. 

 

Processo Penal - Da Possibilidade Jurídica do Pedido
Ao exercer a ação penal a parte (Ministério público na ação penal pública e autor na ação penal privada) deverá respeitar certos requisitos. Entre elas está a possibilidade jurídica do pedido. Ao propor ação o pedido só poderá almejar a condenação do réu por crime tipificado em lei. Por exemplo, não existe o suposto crime de incesto. Logo não poderá o promotor público oferecer denúncia contra uma pessoa alegando que ela cometeu esse "crime" que sequer existe.

O mesmo vale para as penas. Não existe no direito penal brasileiro as penas de morte, de cárater perpetuo, cruéis, de banimento, etc. Assim mesmo que a denúncia traga o pedido de condenação baseado em um tipo penal correto, não poderá pedir por condenação em uma pena que não existe. Não haveria assim possibilidade jurídica do pedido para essa ação.

E então vem a questão da justa causa. O que seria justa causa em processo penal? Vamos a um exemplo. Imagine que o MP não tenha em mãos os requisitos para se entrar com a denúncia de uma ação penal pública. Possa ser que, por exemplo, um policial tenha matado em legítima defesa. Nesse caso a denúncia não deve ser oferecida, mas sim arquivada. Caso contrário haverá o uso de habeas corpus contra denúncia sem base legal para ser utilizada pelo Ministério Público.

Pablo Aluísio.

Direito Constitucional - Tomo I

Direito Constitucional - Estados da Federação
Os estados da federação brasileira possuem plena autonomia no tocante às suas competências administrativas, legislativas e tributárias. Porém essa autonomia não é de nenhum modo absoluta e incondicional. Na verdade em muitos temas as constituições estaduais precisam seguir a constituição federal tal como se fosse um espelho da magna carta. Assim há uma série de vedações ao poder constituinte derivado, muitos deles provenientes de interpretações do próprio Supremo Tribunal Federal. Vejamos alguns casos concretos.

As constituições estaduais não podem avançar sobre competências do poder executivo estadual pois essas muitas vezes são espelhadas na competência do chefe do poder executivo federal (o presidente da República). Caso contrário haveria uma quebra da independência dos poderes em nível estadual e também municipal (idem para o caso do Distrito Federal). Assim não pode uma constituição estadual determinar que a escolha, destituição ou exoneração de secretário estadual estaria condicionada a aprovação da assembleia legislativa. Não é o que acontece no plano executivo federal onde a escolha de ministros e sua exoneração cabe exclusivamente ao chefe do poder executivo federal (o presidente da República). O mesmo se diga à administração do poder executivo, seus órgãos, autarquias, empresas públicas, etc, enfim da administração pública em geral. Nunca poderá haver a invasão por parte do poder legislativo estadual sobre a lista de competências do executivo em sede de poder constitucional derivado das constituições estaduais.

O quórum de aprovação de emendas à constituição dos estados deve ser o mesmo para a aprovação de emendas à constituição. A constituição federal será o espelho e modelo para a determinação desse quórum de aprovação. O mesmo se refere às leis de iniciativa privativa do chefe do poder executivo estadual. Haverá uma semelhança completa as competências do presidente da República em relação à União e as competências do governador de Estado em relação ao ente federativo. A constituição federal de 1988 é o grande modelo a se seguir nesse aspecto.

Em relação ao procurador de justiça do estado esse deve ser escolhido pelo governador através de lista tríplice enviada pelo ministério público, sendo vedado sua escolha a uma prévia aprovação da assembleia legislativa. È bom salientar que em nível federal o presidente da república pode escolher o procurador geral da república mesmo que ele não esteja na lista tríplice enviada pelo ministério público federal como ocorreu no caso do procurador geral da república Augusto Aras, que foi escolhido pelo presidente Bolsonaro, mesmo ele não fazendo parte dessa lista. No nível estadual ele teria que ser obrigatoriamente escolhido entre os três nomes escolhidos pelo ministério público estadual.

Outras limitações ao poder derivado estadual: A constituição dos estados não pode condicionar a celebração de convênios celebrados pelo poder executivo à prévia aprovação pela assembleia legislativa. Não pode essa também fixar um prazo para que o poder executivo em sua competência de iniciativa privada legislativa exerça esse poder, sob pena de perdê-la. Não pode a constituição estadual limitar os poderes dos tribunais de contas dos estados, passando suas competências para a assembleia legislativa. Nesse caso o espelho será as competências do Tribunal de contas da União. Não poderá as constituições estaduais impor outros sistemas de governa ou formas de governo. Não poderá declarar uma monarquia em sede estadual, tampouco mudar seus sistema para o parlamentarista. Por fim, não poderá as constituições estaduais criarem ou abolirem os casos de crimes de responsabilidade dos governadores.

Direito Constitucional - Ação Direta de Inconstitucionalidade - Decisão - A Ação Direta de Inconstitucionalidade deve preencher dois pré-requisitos para que seja levada em frente. Deve haver pelo menos oito ministros para que ela comece a ser julgada pelo plenário. Apenas com a decisão de seis ministros a favor ou contra, o pedido da ação será finalmente julgado, em decisão final. Esse aspecto é resultado direto da reserva de plenário exigido para que os tribunais declarem a inconstitucionalidade de uma lei. É interessante ressaltar também que aquele que entra com uma ação direta de inconstitucionalidade almeja que a lei seja declarada inconstitucional. Assim seu pedido será deferido quando o Supremo Tribunal Federal entender que a lei é inconstitucional e será indeferido quando o Supremo entender que a lei é constitucional. Por essa razão se diz que essa ação tem natureza dúplice ou ambivalente.

Por que se diz que a ação direta de inconstitucionalidade apresenta causa de pedir aberta? Basicamente porque o Supremo irá avaliar a lei em relação a todo o ordenamento jurídico brasileiro. Se o Supremo entender que a lei é constitucional, o será em relação a todo o ordenamento jurídico. O mesmo se diga em relação a uma decisão que entenda a lei inconstitucional. É por essa razão também que o Supremo poderá declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei objeto da ação não apenas pelos fundamentos jurídicos trazidos pelo autor, mas por outros também, que ele sequer citou em sua peça inicial.

Quais são os efeitos principais da decisão do Supremo Tribunal Federal em relação a uma ação direta de inconstitucionalidade? Basicamente temos três efeitos principais. A decisão será ex-tunc, com efeitos retroativos. A decisão terá efeito vinculante e a decisão terá efeito repristinatório em relação à legislação anterior que foi revogada pelo lei inconstitucional. 

Qual será o meio adequado para cessar os efeitos de uma lei considerada inconstitucional pelo Supremo e que acabou sendo reconhecida por constitucional por outras autoridades ou por membros do poder judiciário? O caminho será usar uma reclamação que será interposta por qualquer pessoa diretamente no Supremo Tribunal Federal (não havendo legitimidade ativa limitada nesse caso).

Outro aspecto digno de nota é que o efeito vinculante de uma decisão do Supremo Tribunal Federal não terá efeito contra ele mesmo. Ou seja, o STF poderá tomar uma decisão diferente ou rever sua própria jurisprudência caso entenda que deva haver modificação. O mesmo vale para o poder legislativo que não estará de mãos atadas, podendo votar uma lei nova que seja diferente do entendimento da outra lei. Em relação ao poder executivo não haverá efeito vinculante do STF quando esse poder exercer seu poder atípico de editar atos normativos.

Por fim imaginemos a seguinte situação. Lei A revoga Lei B. Depois o STF declara a Lei A inconstitucional. O que ocorrerá coma Lei B? Ela voltará a entrar em vigor, como se nunca tivesse sido revogada, uma vez que a decisão do STF será de efeitos ex-tunc. Como se pode perceber a decisão de mérito em ação direta é, também, dotada de efeitos repristinatórios em relação ao direito anterior, que havia sido revogado pela norma declarada inconstitucional. Esse é o terceiro efeito de uma decisão do STF em relação a uma lei em ação direta de inconstitucionalidade. 

Controle Abstrato de Constitucionalidade - Ações Abstratas
Há três ações principais no controle abstrato das normas de um ordenamento jurídico. A ação mais tradicional é a ADIN, Ação Direta de Inconstitucionalidade Essa ação tem como objetivo julgar se uma norma ou lei seria ou não inconstitucional. Caso seja julgada procedente a lei será considerada inconstitucional, não gerando mais efeitos no mundo do Direito. A segunda ação mais lembrada é a Ação Declaratória de Constitucionalidade. Na primeira citada temos como objetivo julgar se uma ação é ou não inconstitucional. Na ADC o objetivo é declarar a constitucionalidade de uma lei ou norma. Por fim existe a ADPF, Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental.

Comparando-se as ações abstratas entre si chegamos em algumas curiosidades interessantes. O pedido na ADIN é pela Inconstitucionalidade das Leis e atos normativos Federais e Estaduais. Leis do DF também serão objeto, desde que de competências estaduais. Na ADC o que se pede na verdade é uma declaração que as Leis a atos normativos apenas federais sejam declarados constitucionais. (percebe a diferença básica com a ADIN). Na ADPF já temos um aspecto mais amplo, pois o autor pode pedir não apenas a inconstitucionalidade, mas também a constitucionalidade. E tem mais: na ADPF as Leis que serão objetos da ação podem ser federais, estaduais e até mesmo, pasmem, municipais. E também a ADPF pode analisar Leis e atos pré-constitucionais, algo não possível nas duas primeiras ações abstratas.

Outro aspecto interessante: Na ADIN não é exigido a comprovação de controvérsia relevante sobre a aplicação da Lei em questão. Mesmo que uma Lei não tenha sido fruto de ampla controvérsia dentro do poder judiciário, ela poderá ser objeto de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade. Nas demais é necessário essa exigência. Tanto na ADC como na ADPF não haverá análise da norma se ela não estiver no centro de um amplo debate e polêmica envolvendo decisões judiciais conflitantes nas instâncias inferiores. O prazo de validade de uma medida cautelar dada em uma ADC terá o máximo de 180 dias. Esse prazo simplesmente não existirá em uma ADIN e nem em uma ADPF. 

Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva
A Intervenção federal e a intervenção estadual são previstas na constituição federal de 1988. A intervenção federal depende de representação interventiva do Procurador-Geral da República perante o Supremo Tribunal Federal. Nesse caso teríamos uma intervenção da União em algum estado da federação. A intervenção estadual acontece através de ato do Procurador-Geral de justiça perante o tribunal de justiça de seu estado. Nesse caso será o estado federado que irá intervir em algum município dentro de suas fronteiras estaduais. A intervenção é uma exceção, pois a regra geral constitucional sempre irá preservar a autonomia de todos os entes estatais.

E quando se dará a intervenção? As hipóteses são taxativamente determinadas pela própria constituição federal. Entre as mais comuns estão o desrespeito à decisão judicial e o descumprimento dos percentuais que devem ser investidos em saúde e educação pelos estados e municípios. Aqui também cabe duas informações importantes: não existe na constituição a chamada "intervenção militar". As forças armadas não tem poder para investir contra os poderes constituídos da nação brasileira. As forças armadas só podem atuar para a preservação da democracia e nunca usada para destruir as instituições democráticas. Outra observação importante é que a intervenção federal é considerada uma das facetas do controle de constitucionalidade do direito brasileiro.

A intervenção precisa da atuação do órgão responsável por sua atuação (no caso federal Procurador-Geral da República). Precisa ainda ser julgada procedente pelo Supremo Tribunal Federal. E além disso precisa contar com a atuação do presidente da República que através de decreto irá colocar a intervenção federal em movimento. Essa ação é chamada de "Ação direta de inconstitucionalidade interventiva".

A ação direta de inconstitucionalidade interventiva procura na maioria das vezes atacar atos concretos de governadores e prefeitos. Também geralmente é utilizada quando há omissão ou descumprimento de lei federal. A chamada "ação de executoriedade de lei" surge quando estado se recusa a cumprir lei federal e o procurador-geral da república precisa entrar com ação no Supremo Tribunal Federal para superar esse impasse. Também manejada em relação aos princípios sensíveis da constituição federal.

E quais seriam esses princípios sensíveis? Forma republicana e democrática de governo, direitos da pessoa humana, autonomia municipal, prestação de contas da administração pública federal direta e indireta, aplicação do mínimo em saúde e educação.

Quem decreta a intervenção federal? Apenas o chefe do poder executivo e não o poder judiciário. A atuação do poder judiciário porém é condição para que o poder executivo venha a agir. Na decisão o poder judiciário apenas vai constatar se houve mesmo violação de princípios sensíveis da constituição ou se ato estadual se recusou a cumprir lei federal. Uma vez que o presidente da república toma a decisão pela intervenção federal essa decisão não poderá ser anulada pelo poder legislativo, ou seja, não sofre controle por parte desse outro poder. Essa é uma prerrogativa própria do chefe do poder executivo. O decreto do chefe do poder executivo vai trazer os meios e o tempo de duração da intervenção. 

A Revolução Francesa e o Constitucionalismo
É curioso notar que logo após a revolução francesa, os revolucionários colocaram a lei em um patamar intocável. Consideravam a lei escrita como monumento de perfeição e em razão disso impediam que o poder judiciário pudesse interpretar a lei ou até mesmo integra-la em uma decisão judicial. Sempre que surgia uma dúvida o poder judiciário tinha que consultar o parlamento para que esse divulgasse uma interpretação legislativa. Esse sistema é considerado ou chamado de sistema legalista puro.

O tempo passa, a sociedade se torna mais complexa e o velho sistema legalista se torna completamente ineficiente e obsoleto. A escola austríaca, com destaque para Kelsen, veio e mudou todo esse paradigma jurídico. Agora a Constituição iria ocupar o topo da pirâmide do ordenamento jurídico. Todas as normas e todas as leis ficariam abaixo da constituição. Surge assim a noção de inconstitucionalidade das leis, o que causa a ruptura do velho sistema que dizia que toda lei proveniente do parlamento era perfeita e intocável.

Kelsen cria assim uma hierarquia das normas jurídicas, como se essas formassem uma pirâmide e no topo da pirâmide estaria a constituição. Nenhuma dessas leis inferiores poderiam contrariar a constituição que estava no topo. A carta magna ocupava não apenas o ponto mais alto de um ordenamento jurídico como também lhe dava validade. Uma lei na base da pirâmide jurídica tinha que ser validada pela constituição em seu topo. O mesmo valia para a interpretação.

Kelsen e seus seguidores também criaram a necessidade de existência de uma corte constitucional, que viesse a decidir o que era ou não constitucional. No Brasil dos dias atuais a corte constitucional é o Supremo Tribunal Federal que diz de forma definitiva se uma lei é ou não constitucional. Com isso surge o chamado estado democrático de direito. O sistema legalista, com amplos poderes dado ao poder legislativo mostrou-se caótico, desorganizado e muitas vezes corrupto. O sistema constitucional criado por Kelsen se revelou o melhor e mais duradouro alicerce de um sistema de leis coeso e reacional. 

Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva - Peculiaridades
Embora estudada juntamente com as outras ações abstratas de controle da constitucionalidade, essa ação tem aspectos bem peculiares, singulares. Essa ação não visa declarar ou determinar a inconstitucionalidade de uma lei. Nada disso. Essa ação é usada para atos concretos, de ação ou omissão, de estados membros ou municípios. No primeiro caso a intervenção será feita pelo presidente da república e no segundo caso pelo governador do estado sobre determinado município.

Porém antes de chegar nessas autoridades máximas do poder executivo, a ADI Interventiva passa por um determinado procedimento. No caso de intervenção sobre estado membro da federação, terá que haver a representação do procurador-geral da república junto ao Supremo Tribunal Federal. No caso de intervenção em município essa intervenção se dará através do procurador-geral de justiça perante o tribunal de justiça local, de cada estado.

Em ambos os casos o poder judiciário (seja da união ou do estado) terá que acatar ou deferir o pedido do procurador em questão, para só depois que deferido o pedido ser enviado para o chefe do poder executivo. Um detalhe importante é que não poderá haver qualquer medida do poder legislativo (congresso ou assembleia legislativa) que tira a discricionariedade do chefe do poder executivo nesse tipo de ação interventiva.

No caso de intervenção da união sobre estados, conforme já foi escrito, essa representação interventiva (a verdadeira petição inicial desse tipo de ação) será oferecido ao STF pela PGR. Em que casos? No caso de ofensa aos princípios sensíveis, como por exemplo, estado que esteja desrespeitando os princípios republicanos, democráticos, etc. Também haverá no caso de descumprimento de lei federal, quando esse tipo de ação ganha denominação própria chamada Ação de executoriedade de lei federal). E no caso de intervenção de estado sobre município? Nesse caso o PGJ (procurador-geral de justiça) irá peticionar ao TJ (Tribunal de Justiça) a ação de intervenção.

Pablo Aluísio.

Direito Penal - Tomo I

Qual é a diferença entre Roubo e Extorsão? Roubo e Extorsão são tipos penais bem parecidos. Vários elementos do crime lhe são comuns. Porém é necessário diferencia-los, porque afinal pelo Código Penal são crimes diversos. Pois bem, para a maioria dos doutrinadores de direito penal a principal diferença vem do papel da vítima no crime. Se for necessária sua colaboração para a realização do crime, será extorsão. Caso contrário será roubo.

Vamos a exemplos. Suponhamos que um cliente esteja no caixa eletrônico de um banco. Chega um assaltante e lhe obriga a lhe passar todo o dinheiro que tem em conta. Nesse caso a vítima precisará participar com atos para que o crime seja praticado. Ela terá que fornecer a senha, digitar no caixa, etc. Sem essa colaboração o crime não seria possível, sendo então extorsão. Porém caso um assaltante portando uma arma exija o dinheiro do sujeito passivo, sendo que ele próprio poderia pegar esse dinheiro sem qualquer colaboração da vítima, então estaríamos perante um roubo. No roubo o criminoso toma por conta própria o dinheiro que roubou. Na extorsão é necessário que a vítima entregue o dinheiro para o criminoso.

Embora seja até criticável esse tipo de diferenciação é justamente essa, baseada na doutrina de Hungria, que é adotada pela maioria dos penalistas brasileiros. Outra forma de diferenciar seria sobre a forma como esse crime se concretizaria. Se for de consumação imediata, será roubo. Se for de consumação futura, em que se exige um certo tempo para sua realização, então teríamos extorsão.

O Sequestro relâmpago é Roubo ou Extorsão? Para a maioria dos penalistas do Brasil seria extorsão. O fato da vítima ficar sob domínio dos criminosos por um certo lapso de tempo, além do fato de que a participação da vítima ser imprescindível para a consumação do crime, o qualificaria como extorsão. Aliás um parágrafo com os elementos desse tipo de crime qualificado dentro do tipo de Extorsão no Código Penal deixa bem claro que o sequestro relâmpago é certamente um tipo de exorsão qualificada.

Livramento Condicional
O livramento condicional pode ser concedido ao condenado em processo penal com pena igual ou superior a dois anos. Para isso o condenado terá que cumprir mais de um terço de sua pena. Além disso ele não poderá ser reincidente em crime doloso e apresentar bons antecedentes.

E se o condenado for reincidente em crime doloso? Ele não perderá o direito ao livramento condicional, porém seu tempo de cumprimento da pena será maior, mais da metade. Fora isso ele terá que apresentar bom comportamento na prisão, não tendo cometido nenhuma falta grave nos 12 meses anteriores desse pedido. E não é só isso, deverá ter bom desempenho no trabalho enquanto cumpria pena e demonstrar que poderá prover sua própria subsistência fora das grades. Fora isso ainda terá que reparar o mal que fez, pagando indenização. Só se livrará desse requisito se provar que não tem condições para tal.

Há livramento condicional para condenados em crimes hediondos? Sim, há. Porém o requisito de pena cumprida será ainda maior, sendo de mais de dois terços. O mesmo tempo vale para condenados por crimes como prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo. Porém em todos esses casos não poderá haverá reincidência no mesmo crime que cometeu.

A sentença que determinar o livramento condicional deverá especificar as condições que o preso deverá cumprir. O livramento condicional também poderá ser revogado. Em que situações? Se o liberado for condenado em sentença penal irrecorrível por outro crime. Se ele cometer outro crime durante o livramento condicional. O mesmo vale para crime anterior ao livramento, se ele for condenado. O livramento condicional também será revogado se o liberado não cumprir as condições que lhes foram impostas. Caso o livramento condicional seja revogado os seus efeitos serão pesados para o apenado. Após a revogação não poderá ser concedido outro livramento condicional. O tempo em que o liverado ficou solto também não contará para diminuir o tempo de sua prisão.  

Crimes contra a Honra
Basicamente temos três tipos penais de crimes contra a honra no código penal. Calúnia, difamação e injúria. Qual é a diferença entre eles?

A Calúnia é considerado o crime contra a honra mais grave. Surge quando alguém imputa a outra pessoa a prática de um crime. Por exemplo, o sujeito A afirma que o sujeito B matou uma pessoa. O crime de homicídio é tipificado na lei penal. Se B realmente não matou ninguém, temos configurado o crime de calúnia. No mesmo crime será enquadrado aquele que sabe que a informação é falsa, mas mesmo assim a espalha. Outro aspecto interessante é que a calúnia pode ser cometida inclusive contra pessoas falecidas, mortas. E se a acusação for verdadeira? Então temos a chamada exceção da verdade. Porém essa não será sempre usada, pois caso o suposto caluniado for absolvido em ação desse crime a calúnia estará plenamente configurada.

A Difamação é o segundo crime contra a honra mais grave. Surge quando alguém difama outrem, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação. Esse crime tem natureza objetiva, ao contrário da injúria que tem natureza subjetiva. Imaginemos que alguém afirma, sem provas, que A está envolvido com o jogo do bicho. Ora, essa é uma contravenção penal e não crime. Por isso não seria calúnia, mas difamação. Essa mentira também atingiria a reputação do sujeito A perante a comunidade onde ele vive. O mesmo exemplo pode ser dito em relação a alguém que afirma que determinada mulher pratica prostituição. Embora a prostituição não seja crime, isso vai abalar a reputação dessa mesma mulher perante a sociedade em que ela vive, seus familiares, etc.

A injúria atinge a vítima em seu lado mais subjetivo. Ofende sua dignidade e seu decoro. Veja um exemplo interessante. Se alguém diz que o sujeito A está traficando drogas e ele não pratica esse crime, haverá calúnia. Se alguém diz que esse mesmo sujeito é envolvido com jogo do bicho ou prostituição haverá difamação. Porém se alguém chamar uma pessoa de "maconheira", "Prostituta" ou "vagabundo", então estamos em face da injúria, porque esse tipo de tratamento, feito com intuito ofensivo, é algo que subjetivamente atinge o sujeito passivo desse tipo de crime. 

Direito Penal - Conceitos
O Direito Penal já foi chamado no Brasil de Direito Criminal durante a monarquia. Só depois, com a publicação de um código penal é que a expressão Direito Penal ganhou prevalência em nosso país. Em países de tradição anglo-saxônica, a expressão Direito Criminal é bem mais usada. O que seria o Direito Penal Objetivo? São as próprias leis escritas, de natureza penal. Por exemplo, o Código Penal é o direito penal objetivo. O mesmo vale para as leis penais que não se encontram no referido código. Leis escritas, objetivadas.

O que seria assim Direito Penal Subjetivo? Fácil, é o direito de punir, o conhecido ius puniendi. Em um Estado democrático de direito como o Brasil nenhuma pessoa tem a prerrogativa de fazer justiça com as próprias mãos. Cabe ao Estado esse direito de punir e apenas e ele. Outro conceito muito usado é de Direito Penal Substancial ou Material e Direito Penal Adjetivo. O primeiro é identificado com o próprio Direito Penal, suas leis escritas, suas penas, seu código. O segundo diz respeito ao Direito Processual Penal, direito que trata do processo a ser desenvolvido numa questão de punir, penal.

Qual seria a diferença do Direito Penal do Fato para o Direito Penal do Autor? O direito Penal do fato é o direito penal das nações em que se apresenta um Estado Democrático de Direito. É o direito penal que pune o fato criminoso cometido, desde que esse fato seja anteriormente tipificado em legislação penal. Direito Penal do Autor era o direito penal aplicado por regimes fascistas, como na Alemanha Nazista. A pessoa era punida por aquilo que era, não por aquilo que fazia. O homem era punido apenas por ser judeu, mesmo que ele não cometesse nenhum crime. Esse Direito Penal do Autor atualmente foi banido dos principais ordenamentos jurídicos do mundo civilizado.

Muitos confundem Direito Penal Internacional com Direito Internacional Penal. Qual é a diferença básica? Veja a localização dos termos. No primeiro temos Direito PENAL internacional. É o mesmo direito penal que conhecemos, de leis internas, do Brasil, que a despeito disso citam efeitos para o exterior. Já o Direito INTERNACIONAL Penal faz parte do direito internacional que trata de tratados, convenções internacionais, etc. São leis de fora, do exterior, que podem gerar efeitos dentro do Brasil.

O Direito Penal Comum é o direito penal que é aplicado pela justiça comum. Praticamente todas as leis penais que você conhece, desde o código penal de 1940, passando pelas leis extravagantes mais conhecidas e mais modernas. Já o Direito Penal Especial se resume atualmente a um só setor, o da Justiça Militar. Então fica mais fácil entender a diferença entre ambos. Tudo o que não for da alçada da justiça militar será Direito Penal Comum. 

Dos Efeitos da Condenação Penal
O principal efeito de uma condenação penal transitada em julgada é a pena imposta ao condenado. Porém além dos muros da prisão aquele que foi penalmente condenado também sofrerá outros efeitos determinados pela lei penal, principalmente em seus artigos 91 e 92. Aquele que é condenado na esfera penal deverá indenizar a vítima na esfera cível. A própria sentença penal será considerada o título judicial para a execução, porém deverá haver um processo de liquidação para determinar o valor devido. E uma vez condenado na esfera penal não poderá mais se discutir o fato tipificado como crime na esfera cível. Esse será dado como certeza. O condenado por calúnia não poderá, por exemplo, sustentar na esfera cível, que nunca cometeu esse crime.

O condenado também perderá em favor da União a propriedade dos instrumentos do crime (desde que sua detenção seja ilícita), qualquer bem ou valor que tenha sido adquirido através da prática do crime, mesmo que esses não sejam localizados ou estejam no exterior. Isso evitará que o condenado possa usufruir desses bens ou valores em proveito próprio. Também poderá ser decretada medidas cautelares para recuperar esses bens e valores, mesmo que seja em sede de inquérito policial (ponto de vista que eu acredito seja um pouco contestável).

Em 2019 houve mudanças interessantes na lei penal sobre essa questão envolvendo bens e valores aferidos por práticas criminosas. Para tornar mais fácil a determinação desses bens e valores a equação será a seguinte: Qualquer diferença entre os bens e valores de um criminoso e sua renda serão considerados provenientes do crime que cometeu. Vamos a um exemplo: um condenado que apresentasse rende anual de 12 mil reais e que tivesse patrimônio de 200 mil reais terá que responder por essa diferença entre renda e patrimônio. O excedente será considerado fruto de crime. Porém para essa regra valer a pena deverá ser de reclusão, superior a seis anos de prisão. E essa regra será usada mesmo que o patrimônio esteja em nome de terceiros, adquiridos esses por valores irrisórios.

Obviamente que no processo o condenado poderá provar que essa incompatibilidade de bens e renda não se justifica, afinal não poderá haver cerceamento de defesa em uma processo penal. Essa perda também deverá ser devidamente requerida pelo Ministério Público, não podendo o juiz agir de ofício. Na sentença deverá o juiz declarar quais bens serão atingidos, além de fundamentar sua decisão em bases sólidas.

Em relação a organizações criminosas e milícias (como aquelas que exisem no Estado do Rio de Janeiro) essa regra será ainda mais dura pois vai valer em relação também aos instrumentos utilizados nas práticas criminosas. Tudo será perdido em favor da União, até mesmo bens que não apresentem necessariamente perigo para a sociedade.

Constrangimento Ilegal
Em um Estado democrático de Direito a pessoa humana é livre para fazer tudo aquilo que a lei não proíbe ou não considera crime. Diante disso, diante de sua liberdade pessoal, qualquer ato de outrem no sentido de tolher essa vontade pessoal será considerado crime de constrangimento ilegal. Considerado um crime contra a liberdade pessoal, o crime de constrangimento ilegal é definido pelo Código Penal da seguinte forma: "Constrangimento ilegal. Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda",

A pena para esse crime é, em minha opinião, muito leve, de 3 meses a 1 ano e multa. Isso porque muitas vezes esse crime será absorvido por outro mais grave, como a extorsão, por exemplo. De qualquer maneira haverá aumento de pena quando o crime for cometido por mais de três pessoas e haja por parte de alguma delas o uso de armas, aqui no sentido amplo, tanto de armas próprias (como pistolas, rifles, etc) como armas impróprias (como facas, pedaços de pau, etc). O constrangimento ilegal surge quando alguém tenta impedir a livre vontade de outra pessoa, usando para isso de meios ilegais, seja a violência, a ameaça ou quando reduz completamente a capacidade de resistência da vítima. Basicamente o constrangimento ilegal é um crime covarde, cometido por pessoas que não respeitam a liberdade pessoal da vítima.

Há dois casos em que mesmo passando por cima da vontade livre da pessoa não haverá constrangimento ilegal. Essas situações são atípicas por causa de sua razão maior que é a de salvar vidas. Imagine um médico que tenha em suas mãos um paciente que corre risco de vida se não for tratado ou passar por cirurgia. Mesmo sem o consentimento da vítima ele poderá ir adiante nesses procedimentos pois seu objetivo é salvar a vida de seu paciente, uma justificativa nobre. O mesmo se dá quando alguém tenta impedir outra de se suicidar. Mesmo com todos os elementos de um crime de constrangimento ilegal esse não será tipificado, pela simples razão de que o sujeito ativo no final de contas quer apenas salvar a vida do suposto sujeito passivo. 

Apropriação indébita
Esse crime surge quando um possuidor ou aquele que esteja apenas com detenção de um bem móvel, o adquire para si com ânimo de proprietário. Veja, ele apenas tem relação de posse ou detenção em relação a uma coisa móvel, mas a partir de determinado momento decide que vai pegar aquele bem para si, como se proprietário fosse. Como esse crime está definido no Código Penal? Da seguinte forma: "Apropriação indébita. Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção".

Importante frisar que o crime está se referindo apenas a coisa alheia móvel, por essa razão não há o crime quando se tratar de bens imóveis (como casas, apartamentos, etc). Um exemplo pode esclarecer bem esse crime. Imagine um tutor que está de posse dos bens do menor de idade. Ele não tem a propriedade desses bens, apenas os tem a título de posse e deve zelar por eles para o tutelado. Agora imagine que ele passa a ter tal bem com a intenção de ser seu proprietário, seu dono. A coisa mudou de figura. Quando isso acontecer haverá apropriação indébita.

A pena será de reclusão de 1 a 4 anos e multa. Outra pena que considero branda demais. Porém há previsão de aumento de pena, para um terço quando o agente (o criminoso) receber a coisa em relação de confiança pessoal ou legal. Como por exemplo depósito necessário, na qualidade de tutor, curados, síndico, inventariante, etc. E até mesmo quando estiver na posse e detenção de objeto móvel em razão de seu emprego ou profissão. Há uma quebra grave de confiança aqui, o que justifica todos os aumentos de pena em relação a esse crime.

Pablo Aluísio. 

Direito do Trabalho - Tomo I

A Reforma Trabalhista e o Direito Coletivo - Não é uma questão de se adotar uma postura socialista ou ser a favor da intervenção do Estado nas relações de trabalho. O ponto central desse meu pequeno artigo é a nova realidade do Direito Coletivo do Trabalho em frente à Reforma |Trabalhista. Desde o começo o governo afirmou que a reforma vinha para criar novos empregos e deixar o chamado Custo Brasil menos nocivo ao empresariado. Afinal a onda de falências que se alastrou pelo país fez com que muitas empresas fechassem as portas. Sem empresas, sem emprego. Isso explicaria os 13 milhões de desempregados no Brasil.

A questão é que essa mudança diria tão radical nas relações de trabalho nem sempre produz o efeito esperado. Esse argumento de que as partes (empregado e empregador) sabem melhor do que ninguém como devem se ajustar os contratos de trabalho pode até funcionar em países nórdicos, ricos, da Europa ou até mesmo em estados dos EUA. No Brasil temos uma desigualdade social muito grande e a chamada elite nem sempre está preocupada com o bem estar dos trabalhadores. Em muitas relações de trabalho não existe a ética que prevalece em muitos países de primeiro mundo. Aqui se o Estado se ausentar das relações de trabalho teremos seguramente muita exploração da mão de obra.

O Contrato Coletivo de Trabalho e o Acordo Coletivo ganham ares de superpoderes na reforma trabalhista. Tirando os direitos trabalhistas colocados na Constituição e todos os princípios relativos à dignidade humana, praticamente todos os demais direitos trabalhistas podem ser flexibilizados de acordo com a reforma. Isso é um retrocesso porque o trabalhador brasileiro sempre foi muito hiposuficiente em nosso país. Fato que será agravado ainda mais com o chamado "exército industrial de reserva" (os desempregados). Diante da perspectiva de não ter nenhum emprego, o trabalhador brasileiro estará se sujeitando a praticamente todo tipo de situação. Há de haver freios sobre isso, caso contrário teremos aí sim uma situação de selvageria no mercado de trabalho.

Subordinação trabalhista
A subordinação dentro de uma relação de emprego é objetiva e não subjetiva. O que exatamente isso quer dizer? Basicamente a subordinação não tem caráter pessoal entre empregado e empregador. Esse último não é um servo do primeiro. O empregador não tem controle sobre a vida pessoal do empregado. O que os liga é uma relação jurídica, determinada por lei, de natureza puramente objetiva. E isso limita as ordens que podem ser dadas de um para com outro.

A natureza jurídica da subordinação também afasta teses do passado que tentavam explicar qual seria a essência dessa subordinação. A subordinação dentro de uma relação de emprego não é uma dependência econômica. Embora muitos trabalhadores precisem do emprego para suprir suas necessidades financeiras, nem sempre isso é o que acontece. Basta pensar na figura do alto executivo, homem milionário, que não precisa mais trabalhar para viver. Se ele exerce uma função de direção em uma grande empresa, geralmente o faz por outros motivos, entre eles até mesmo o orgulho pessoal.

Tampouco a natureza da subordinação dentro de uma relação de emprego se explica pela dependência técnica (ou tecnológica). Hoje em dia grandes executivos, que são empregados, são os detendores do saber, do conhecimento. Seus empregadores não possuem esse tipo de saber. Por isso os contratam. No começo da revolução industrial, quando os empregados trabalhavam em grandes máquinas nas fábricas e essas eram comandadas por por seus empregadores, até que isso poderia corresponder a uma realidade. hoje já não mais. As universidades formam os grandes profissionais e eles são os donos de seu próprio conhecimento.

A subordinação hoje em dia também é visto sob um ponto de vista mais moderno. Além de seguir um critério puramente objetivo, também se leva em conta o aspecto estrutural, no qual o empregado está inserido dentro da estrutura da empresa. Isso justificaria inclusive o reconhecimento de subordinação jurídica em relação a trabalhadores que exercem suas funções à distância, sem ordens diretas de seus empregadores. Assim teríamos configurada a subordinação que se expressa “pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentementede receber (ou não) suas ordens diretas. 

A relação de emprego - Caracterização em questões 

Como se caracteriza a relação de emprego?
Com a presença de elementos fático-jurídicos e elementos jurídico-formais do contrato empregatício.

Quais são os elementos fático-jurídicos da relação de emprego?
São cinco os elementos. Prestação de trabalho por pessoa física a outrem, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e sob subordinação.

Quais são os elementos jurídico-formais do contrato empregatício?
Capacidade das partes contratantes, licitude do objeto contratado (objeto lícito, possível, determinado ou determinável). forma contratual prescrita em lei ou por esta não proibida, higidez na manifestação da vontade das partes.

A competência da justiça do trabalho
A justiça do trabalho tem como núcleo de sua competência as ações que versam sobre relação de emprego. Essa é competência master desse ramo especializado da justiça do trabalho. Agora, temos uma ampliação desse vesto leque. As ações oriundas de trabalho, de relação de trabalho, em sentido amplo, também serão julgadas pela justiça do trabalho. Obviamente que isso não significa que os direitos trabalhistas da relação de emprego que são previstas na constituição e na CLT serão automaticamente aplicadas nas demais relações de trabalho. Não. Apenas esse tipo de trabalhador (não empregado) poderá ser dirimido na justiça do trabalho. Questão processual e não material.

Um detalhe aqui, vale a citação. Será que haveria competência da justiça do trabalho para ações envolvendo o tema da complementação de aposentadoria, pensão e previdência privada? A controvérsia durou anos. Depois de muito debate a questão chegou ao Supremo Tribunal Federal. Decidiu-se que regra geral não haveria essa competência. A justiça competente seria a justiça comum. Porém se o cerne da questão for proveniente de uma relação de emprego, então haverá competência da justiça do trabalho. Vai depender muito da análise do caso concreto a ser realizado pelo juiz do trabalho. 

A Autonomia do Direito Coletivo do Trabalho
Seria o direito coletivo do trabalho um ramo autônomo do próprio direito do trabalho? Essa é uma questão que tem sido motivo de controvérsias, tanto na academia, como na doutrina e dentro do poder judiciário. De modo em geral a resposta é: ainda não adquiriu autonomia, mas caminha nesse sentido. Daqui vinte ou trinta anos poderá, quem sabe, trilhar seus próprios caminhos, apartados do grande ramo do direito do trabalho.

Nos dias atuais essa autonomia ainda não se concretizou. Em termos de academia vemos poucas universidades de direito colocando esse setor do direito do trabalho como matéria própria. Geralmente se estuda o direito coletivo do trabalho na cadeira denominada direito do trabalho II. Na questão da doutrina o direito coletivo do trabalho ainda é estudado nos grandes livros sobre direito do trabalho, muito embora existam livros didáticos tratando apenas desse tema.

Embora existam teses e trabalhos de conclusão de cursos apenas focados em direito coletivo, o fato é que dentro da academia, de modo em geral, ainda tudo é inserido dentro do direito do trabalho. Por fim não há exclusividade legislativa e nem judiciária sobre esse rico ramo. O poder judiciário trabalhista é o mesmo que trata das lides trabalhistas individuais e a lei básica a ser estudada sobre direito coletivo ainda é a boa e velha CLT. Assim não se sustenta, pelo menos ao meu ver, uma plena autonomia do direito coletivo do trabalho. Ele segue sendo uma rica e importante parte do próprio direito do trabalho.   

Direito Coletivo do Trabalho - Princípios Especiais
O Direito coletivo do Trabalho apresenta princípios próprios, ditos especiais. Uma das grandes diferenças do direito coletivo do trabalho para o direito individual do trabalho se encontra nas partes envolvidas. No direito individual do trabalho temos um ser individual (o empregado) em comparação a um ser coletivo (o empregador, a empresa). No direito coletivo temos, na grande maioria das vezes, dois seres coletivos, o empregador (aqui encarado como empresa, pessoa jurídica) e o sindicato (representando os interesses do empregado). Assim a dita disparidade de armas fica menor, menos aparente.

Por essa razão o direito coletivo do trabalho também apresenta seus próprios princípios que visam basicamente a:

1) Assegurar a existência do ser coletivo trabalhista (princípios da liberdade associativa e sindical e da autonomia sindical)

2) Assegurar as relações coletivas dentro de uma negociação coletiva (princípios da interveniência sindical na normatização coletiva, o da equivalência dos contratantes coletivos e o da transparência nas negociações coletivas)

3) Assegurar as normas jurídicas produzidas em sede de direito coletivo (aqui citam-se os princípios de criatividade  jurídica  da  negociação coletiva e o princípio da adequação setorial negociada).

O direito à liberdade sindical é uma face do direito à liberdade de associação, prevista inclusive na constituição federal. Trabalhadores se associam entre si nos sindicatos para proteger e lutar por seus direitos trabalhistas. Para isso deve-se assegurar ao trabalhador dois direitos básicos: o primeiro é o direito de se associar ao sindicato que quiser e o segundo o direito de permanecer ou não aflliado a esse sindicato por sua livre e espontânea vontade.

Existem práticas ilegais, principalmente dentro do direito americano, que atingiam essa liberdade de associação e sindicalização. São conhecidas como práticas de associação ou sindicalização forçadas. As práticas mais conhecidas são as seguintes:

a) Closed shop - O empregador e o sindicato firmam um acordo ilegal em que apenas sindicalizados desse mesmo sindicato seriam contratados pela empresa, que seria fechada a trabalhadores não sindicalizados no referido sindicato do acordo ilegal.

b) Union Shop - Nesse caso o empregado não sindicalizado até poderia ser contratado, mas só iria continuar na empresa se tornasse filiado a um sindicato em especial, dentro de um prazo determinado pelo empregador.  

c) Maintenance  of  membership - Nessa hipótese o trabalhador seria forçado a manter-se membro de determinado sindicato para manter seu emprego. Se sair do sindicato, será automaticamente demitido. Deve sempre manter-se filiado ao sindicato.  

Salário e suas distinções
Nem tudo que o empregado recebe de seu empregador é salário. Esse será apenas aquele valor pago em contraprestação ao trabalho prestado ao empregador. A expressão salário base vai bem nesse sentido. Porém em um contracheque de empregado não existe apenas salário. Existem outros valores que são denominados valores de natureza não salarial. Aqui a razão jurídica, a natureza da verba, se dissocia da natureza própria do salário.

Um exemplo são  as verbas indenizatórias. Por exemplo, a ajuda de custo para viagens. O empregado precisa viajar para outra cidade, para cumprir obrigações de seu emprego. Ele não vai pagar de seu próprio bolso o gasto com esse tipo de atividade. Tal valor deve ser dado pelo empregador. Com isso esse valor não terá natureza salarial, mas indenizatória. Com isso não terá reflexos em outros valores de natureza salarial que o empregado venha a receber.

Antes da reforma trabalhista se entendia que sempre que a ajuda de custo fosse superior a cinquenta por cento do valor do salário, haveria a intenção de fraudar, de dissimular uma verba de natureza salarial em não-salarial. Era uma presunção relativa, mas com grande força dentro de uma lide trabalhista. Infelizmente a reforma trabalhista de 2017 acabou com essa diferenciação. Agora a prova dentro da justiça do trabalho será mais penosa para o empregado. 

Parcelas Não Salariais - Parcelas Previdenciárias e de Seguridade Social
Ao longo do contrato de trabalho ou até mesmo após seu fim, o empregado receberá parcelas que não possuem natureza salarial, mas sim previdenciária. Essa parcelas não podem ser consideradas salariais. O Salário Família por exemplo, embora pago diretamente pelo empregador, será compensado naquilo que esse deve para a previdência social.

O mesmo ocorre em relação a parcelas da previdência privada. Essas sempre terão natureza previdenciária e não salarial, não importando seu mecanismo interno de pagamento ao contribuinte. Recentemente o Supremo Tribunal Federal determinou que questões envolvendo previdência privada não serão mais de competência da justiça do trabalho. Algo lógico e de acordo com os princípios do direito processual do trabalho.

Além de parcelas de natureza previdenciária (referentes à Previdência Social) existem outras, de outras áreas da seguridade social (lembrando que essa abrange previdência social, Assistência social e saúde). Pois bem, O PIS PASEP e o Seguro-Desemprego fazem parte dessas outras areas. E também não possuem natureza salarial, mas sim de seguridade social. O PIS/PASEP é pago para trabalhadores de baixa renda que recebem até dois salários mínimos por mês. Essa consiste em uma parcela anual de um salário mínimo para trabalhadores que estão nessa faixa de renda. Essa parcela não tem natureza salarial pois é paga pelo Estado e não pelo empregador. Caso o empregador não insira esse tipo de empregado (que recebe até dois salários mínimos no sistema do PIS PASEP), poderá o mesmo propor ação de indenização na justiça do trabalho, de acordo com a súmula 300 do TST.

E o Seguro-Desemprego? Em linhas gerais segue o mesmo sistema do PIS PASEP. Essa parcela é paga pelo Estado a todo trabalhador que foi atingido pelo chamado desemprego involuntário. É um crédito referente à seguridade social e não tem natureza salarial. Caso o empregador não assine a carteira de trabalho do empregado, o que irá prejudicar seus direitos como trabalhador, inclusive com a não emissão dos guias de recolhimento do seguro-desemprego, caberá ao empregado que não venha a receber o benefício entrar com ação na justiça do trabalho. No caso o empregador será responsabilizado pela verba que terá então caráter indenizatório. Perceba que em ambas as situações o seguro-desemprego não terá natureza salarial, mas apenas de seguridade social (quando regular, com todas as obrigações cumpridas pelo empregador) ou de natureza indenizatória (quando o empregador não cumpre suas obrigações nessa questão dentro de uma relação de trabalho). 

As relações de trabalho lato sensu
Nem toda relação de trabalho é relação de emprego. Há diversas manifestações do labor humano que nao passam pela relação empregatícia que conhecemos, regida pela CLT. Um exemplo é a relação de trabalho prestado à administração pública. No caso dos servidores públicos estatutários, eles são regidos, como o próprio nome indica, por um estatuto jurídico que regula o trabalho prestado à administração pública. È uma relação diferente da relação de emprego, cujas normas estão inseridas na CLT.

Isso é importante, mas não devemos esquecer que existem empregados públicos, esses sim regulados pela CLT. Assim dentro da administração pública temos dois tipos de trabalhadores. Servidores públicos regidos por estatuto, chamados de forma geral de Estatutários e empregados públicos, que são regidos pela mesmas leis que regem o trabalhador comum da iniciativa privada.

Também não são empregados os trabalhadores avulsos, que geralmente prestam sem trabalho em portos, com a intermediação de uma gestora de mão de obra. Não são empregados os trabalhadores eventuais, que prestam serviços de curta duração. Não são empregados os trabalhadores classificados como estagiários, pois a lógica de seu trabalho é o aprendizado. Trabalhadores voluntários também não são empregados. Aquele que presta seu trabalho com plena autonomia, os trabalhadores autônomos, tampouco são empregados. Perceba com todos esses exemplos que no vasto mundo do trabalho humano não existem apenas empregados, mas diversos outros tipos de trabalhadores, com características próprias.

O Direito do Trabalho e suas relações com a ciência do Direito
O Direito do Trabalho tem plena autonomia no grande leque de doutrinas da ciência do direito, mas isso não signigica que seja um ramo apartado, que não se comunica, com os demais setores da grande ciência jurídica. Assim não podemos deixar de constatar que o Direito do Trabalho tem plena simbiose com os Princípios Gerais do Direito. Princípios das mais variantes áreas, mas que analisando-se bem encontraremos alguns mais próximos desse ramo do saber.

E quais princípios gerais do direito estariam mais próximos do direito do trabalho? Veja o caso do princípio da dignidadade humana. Já dizia os antigos que o trabalho dignifica o homem e como tal a pessoa humana deve ser plenamente respeitada em uma relação de trabalho. O trabalhador tem direitos e deveres dentro de uma relação de emprego e deve ser respeitado, acima de tudo, como ser humano, como pessoa humana.

O direito do trabalho também tem ampla ligação com o direito da seguridade social. Ambos os direitos tiveram surgimento praticamente juntos. O direito do trabalho protege a pessoa humana dentro de uma relação de emprego e o direito da seguridade social garante sua proteção social, caso o trabalhador não possa mais desenvolver o seu trabalho. São setores da ciência jurídica que estão juntos desde o começo e ainda hoje seguem abraçados, em paralelo.

O direito do trabalho também tem afinidades com o direito civil. Esse segundo é secular, surgiu desde os tempos da Roma antiga e seus institutos e princípios se erradiam por praticamente todos os ramos da ciência do direito. Basta lembrar que foi o direito civil que primeiro tratou da questão do labor humano. Os institutos da prestação de serviços e da contratação de obra são a verdadeira origem do tratamento jurídico em relação ao trabalho humano. Claro que séculos depois a relação de emprego ganhou seu próprio espaço, dando origem finalmente ao ramo autônomo do direito do trabalho.

Pablo Aluísio.

Direito Processual do Trabalho

A Terceirização e o Brasil - Muito se tem discutido sobre as novas mudanças da legislação trabalhista no Brasil. A terceirização ampla e irrestrita é uma delas. Até pouco tempo atrás a terceirização só era permitida em atividades meio, ou seja, atividades que não compunham o centro da produção ou serviços de uma empresa. Em um banco, um caixa jamais poderia ser terceirizado, por exemplo. Já um trabalhador dos serviços de limpeza e vigilância, sim.

A terceirização, como seu próprio nome indica, coloca uma nova vertente na relação de trabalho. Na relação de emprego tradicional temos duas vertentes apenas: o empregado e o empregador. Na terceirização temos três: o empregado, o empregador e a empresa terceirizante. Na relação tradicional de emprego o empregado é efetivamente ligado ao empregador. Na terceirização isso não ocorre, o empregado é ligado apenas à empresa terceirizante.

Do ponto de vista teórico, apenas teórico, não haveria perdas para o empregado, pois tanto ele poderia ser empregado da empresa onde trabalha efetivamente, como da empresa terceirizante. O problema é que no mundo real não será bem assim. É conhecido de advogados trabalhistas mais experientes o uso e abuso de empresas terceirizantes fraudulentas, muitas delas criadas em nome de laranjas. Essas empresas de fachada, muitas delas do tipo fundo de quintal, só sobrevivem por poucos anos, para depois desaparecer para sempre do mercado, muitas vezes sem deixar rastros.

Ora, se já existem fraudes e mais fraudes no sistema tradicional de emprego, imagine nesse modelo amplificado de terceirização! Some-se a isso o desespero de milhões de trabalhadores sem emprego e você entenderá que muitas fortunas serão construídas com essas empresas inidôneas, enquanto o trabalhador, esmagado pela crise do emprego, estará completamente vulnerável nessa questão. Muitos podem argumentar que é melhor ser um trabalhador terceirizado do que um desempregado. Realmente nada pode ser pior do que o desemprego, porém todas as conquistas sociais dos trabalhadores devem ser mantidas. Caso contrário o que teremos é uma pura regressão nesse aspecto.

O governo afirma que a terceirização é um movimento para se criar mais postos de trabalho pois o empregado tradicional é muito caro para as empresas. Esse é um argumento relativamente bem frágil. O Brasil já atravessou bons momentos, em termos de emprego na economia, sem mudar seu sistema básico trabalhista. O que massacra as empresas são os encargos impostos pelo próprio Estado na contratação de empregados. Esse "custo Brasil" poderia ser aliviado por uma simples decisão governamental, porém os que estão no poder não parecem dispostos a isso. Não querem abrir mão de impostos, contribuições e mais toda a carga tributária que torna o Brasil um dos países menos amigáveis ao empreendedorismo. Assim, no final das contas, quem acabará pagando a conta será mesmo o trabalhador, terceirizado, à beira de sofrer um golpe em seus direitos mais primordiais.

Processo do Trabalho: Fontes de Direito Processual
Fonte, em sentido jurídico, expressa a origem de determinada produção do direito. De onde provém, de onde surge. As fontes do direito inicialmente podem ser separados em dois grandes grupos: fontes formais e fontes materiais. As fontes materiais representam as origens do direito que surgem dentro da própria sociedade. Essas fontes podem surgir de aspectos econômicos, sociais, filosóficos e éticos. Um exemplo histórico pode ser citado: as primeiras leis trabalhistas surgiram da extrema exploração da mão de obra, principalmente durante a revolução industrial. Essa é uma típica fonte material.

Já as fontes formais representam um momento já jurídico, com a norma já escrita, produzida de acordo com a legislação de cada ordenamento jurídica. A fonte formal clássica é a Lei, aqui tomada em sentido amplo. A constituição federal, a consolidação das leis do trabalho (CLT), as diversas leis órdinárias, todas são fontes formais do direito processual do trabalho. Existem duas teorias básicas sobre as fontes formais. A teoria monista defende a tese de que apenas o Estado produz fontes formais de direito. A teoria dualista defende que essa primazia não pertence apenas ao Estado. Basta lembrar dos costumes e das convenções e acordos coletivos do trabalho, todas produtoras também de fontes formais de direito processual do trabalho. Hoje em dia a teoria dualista é mais aceita dentro da doutrina.

As fontes formais também podem ser divididas entre fontes formais heterônomas e fontes formais autônomas. Qual é a diferença entre elas? Basta pensar que as fontes heterônomas são aquelas produzidas sem a participação direita do trabalhador, como as leis processuais. As fontes autônomas, por outro lado, são produzidas levando-se em conta a participação da classe trabalhadora como as convenções coletivas e os acordos coletivos de trabalho. Fonte formal direta é a própria lei. Fonte formal indireta é aquela que próvem da doutrina, da jurisprudência, etc. Fontes formais de explicitação, também conhecidas como fontes integrativas são usadas como integração do direito.

A convenção da OIT que não foi ratificada no Brasil pode ser considerada fonte de direito processual no Brasil? Questão interessante. A resposta é afirmativa. A convenção da OIT não ratificada pode ser aplicada como fonte do direito do trabalho, caso não haja norma de direito interno pátrio regulando a matéria. Também serão consideradas como fonte de interpretação da lei nacional e campo de referência a reforçar decisões judiciais baseadas na legislação doméstica.

Direito Processual do Trabalho: Nulidades Processuais
Tema importante no estudo do direito processual. As nulidades processuais sempre acabam sendo tema de debate e disputa em diversas ações trabalhistas. O que é uma nulidade processual? É aquela que causa a privação dos efeitos jurídicos que se pretende alcançar em um ato processual. A nulidade processual é uma barreira que impede o ato processual de alcançar seus fins, de produzir efeitos jurídicos.

Relembrando Pontes de Miranda o jurista deve avaliar três planos de natureza jurídica para bem entender o tema das nulidades processuais. O primeiro plano é chamado de plano de validade. Para produzir efeitos e alançar seus fins o ato processual precisa primeiro existir. Ato jurídica inexistente é um nada jurídico. Por exemplo podemos citar uma sentença elaborada e assinado por quem não é um juiz constitucionalmente investido no cargo de magistrado. Essa sentença não tem existência no mundo jurídico. A pessoa que não é juiz não tem jurisdição. Sem jurisdição não existe sentença.

O Plano de validade é o segundo momento de análise. Apenas o ato procesual válido porduz efeitos jurídicos. Essa validade será analisada de acordo com o ordenamento jurídico vigente. Ato inválido não é considerado no mundo jurídico.

Por fim temos o Plano da Eficácia. Eficácia tem a ver com efeitos jurídicos. Para se produzir efeitos jurídicos no mundo do ordenamento legal, é necessário ter eficácia. Essa é a aptidão para a produção de efeitos jurídicos.

Processo do Trabalho: Vícios ou defeitos dos atos processuais
Os atos processuais podem apresentar vícios ou defeitos de diferentes graus. O mais grave é o da inexistência. Aqui o vício processual é tão acentuado que o ato processual sequer chega a existir no mundo do direito. O vício da invalidade processual atinge, como o próprio nome deixa a sugerir, a validade do ato processual. A invalidade pode se manifestar de dois modos, na nulidade absoluta e na nulidade relativa, também conhecida como anulabilidade.  

A nulidade absoluta do ato jurídico é o vício e defeito mais grave que se pode apresentar no mundo do direito. São violações que atingem normas de ordem pública. Como tal devem ser conhecidas de ofício pelo juiz em qualquer tempo ou grau de jurisdição. Esse tipo de nulidade deve ser alegada em questão preliminar na peça de contestação em uma ação trabalhista. Um mudança interessante do CPC de 2015 é que a nulidade absoluta (assim como a relativa) agora fazem parte da contestação e o juiz, no caso da nulidade absoluta, deve prezar pelo princípio do contraditório, sempre ouvindo a outra parte antes de decidir. Caso a nulidade processual absoluta seja reconhecida qual seria o seu efeito no processo? Os autos serão enviados para o juiz competente (no caso de incompetência absoluta). Porém serão conservados os efeitos da decisão mesmo em juízo incompetente.

As nulidades relativas são conhecidas como anulabilidades. Esse tipo de nulidade atinge o interesse das partes, não de ordem pública. Não podem ser conhecidos de ofício pelo juiz, sendo necessária a alegação das partes. Caso não haja essa manifestação haverá a prorrogação do ato jurídico com nulidade relativa. Outra questão importante é que a nulidade relativa também pode ser alegada pelo Ministério Público, nas causas em que ele atuar.

Por fim temos as meras irregularidades. Essas são as nulidades menos graves, a tal ponto que não levam à extinção do processo trabalhista e nem tampouco prejudicam o regular processamento da causa. Como exemplos podemos citar as meras inexatidões materiais ou erros de cálculo. O recurso cabível aqui seria então os embargos de declaração.

Pablo Aluísio.

Direito Civil - Tomo I

Direito Civil - Parte Geral
Direito Civil - Primórdios - Algumas definições são bem importantes para o estudante de direito. A primeira delas se refere justamente ao termo "Direito". Esse termo tem inúmeros significados, mas aqui irei expor os mais citados na doutrina. É um primeiro passo para o estudo do Direito Civil, o mais clássico ramo do direito privado. O mais interessante é lembrar que os romanos, os grandes mestres do direito privado, usavam a expressão "JVS" para se referir ao Direito como saber cultural. Essa palavra acabou originando o vocábulo "Justiça" em nossa língua. Os povos anglo-saxões usavam o termo "Law" que em nossa língua significa Lei.

Assim Direito é o termo usado na língua portuguesa para se referir à ciência jurídica. Podemos até mesmo recuar no passado para lembrarmos que a filosofia grega costumava usar igualmente esse termo para se referir aos homens justos, que andavam em uma linha reta, direita, na vida. Aristóteles foi um dos filósofos que chegaram a usar esse termo. De qualquer maneira temos que ter em mente que o Direito é uma ciência social, humana, que só faz sentido em sociedade pois normatiza os comportamentos sociais adequados, ao mesmo tempo em que pune os atos ilícitos que atentam contra a vida em comunidade. Conforme o exemplo que quase sempre é citado em diversos livros, o Direito não teria sentido em uma ilha deserta onde houvesse apenas um homem. O Direito assim regula a vida em sociedade, para harmonizar a interação entre os homens. É igualmente uma ciência normativa pois estuda normas e princípios.

Diante disso chegamos no primeiro conceito interessante que é o de Direito Objetivo. Livros e mais livros foram escritos para conceituar algo tão simples. O Direito Objetivo nada mais é do que o Direito Positivo, o Direito posto, escrito, determinado. O Código Civil é um exemplo de Direito Objetivo. É a lei escrita, gravada em um meio onde se possa consultá-la e se tornar conhecida. Muitos autores afirmam que Napoleão Bonaparte e seu Código Civil seria o grande pioneiro do Direito Objetivo, mas esse é um engano. Novamente voltamos aos romanos.  A Lex romana já era escrita e nos tempos do imperador Justiniano tivemos a primeira grande codificação da história da humanidade com o monumento jurídico do Corpus Juris Civilis, que procurava compilar todas as leis romanas em vigor no império. O chamado Código Justiniano foi o primeiro que se tem notícia. Um exemplo maior da genialidade do pensamento jurídico dos romanos.

Já o chamado Direito Subjetivo tem outro enfoque. Se o Direito Objetivo é o Direito escrito, posto, aqui temos uma relação entre a pessoa e a lei escrita. O Direito Subjetivo é justamente o liame que liga aquele que incorporou em seu patrimônio jurídico o seu direito, determinado pela lei. É muito simples de entender. Quando alguém se refere ao seu direito, nada mais está do que reivindicando a parte do Direito que entende ser seu. Esse é o conceito mais simples e preciso de Direito Subjetivo. O Direito de cada um, que lhe pertence e deve ser respeitado. Outro conceito importante é o de Direito potestativo que é aquele que se torna efetivo apenas por um ato unilateral. O exemplo mais citado para entender essa definição é aquele do empregador que tem o direito potestativo de demitir seu empregado, de forma unilateral, sem necessidade da concordância de quem quer que seja.  

Direito Civil - Direito de Família - Casamento - Causas Suspensivas
Existem diversas causas suspensivas no casamento. São causas que uma vez presentes suspendem a habilitação para o casamento. Por exemplo, imaginemos uma viúva ou viúvo. Ele só poderá casar após dez meses da morte de seu marido ou esposa, ou então do término da sociedade conjugal. Qual seria o motivo? Evitar que se crie dúvidas sobre os filhos que irão nascer. Se bem que hoje em dia, com os exames de DNA, esse tipo de dúvida seria facilmente esclarecida. Quem seria o pai, o novo marido ou o marido falecido? basta fazer um exame de DNA para saber.

Outra causa suspensiva se refere ao divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal. Aqui o que se procura é evitar a confusão patrimonial. Antes do casamento é de todo conveniente que se realize a partilha dos bens das pessoas que se divorciaram. É uma proteção também aos filhos do primeiro casal. Outra hipótese se refere ao tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.  Aqui se procura proteger o tutelado e o curatelado da pressão de seus tutores e curadores. Medida importante e justificável. Caso o magistrado venha a entender que não haverá efetivo prejuízo, mesmo nos casos citados, ele poderá afastar essas causas por decisão própria, judicial.

Depois de superadas as causas suspensivos haverá então o seguimento da habilitação para o casamento. E o que seria isso? É um procedimento administrativo iniciada pelas pessoas que querem se casar perante um oficial do cartório de registro civil das pessoas. Essa habilitação tem como objetivo provar que as pessoas possuem capacidade para se casarem, inexistindo impedimentos ou causas suspensivas que impeçam a realização do casamento.

Para se casar uma pessoa precisa ter capacidade para se casar e demonstrar a ausência de impedimentos para o matrimônio. A capacidade para o casamento surge aos 16 anos de idade. Entre 16 e 18 os jovens poderão se casar, mas vão necessitar de autorização dos pais. Caso essa autorização não seja dada poderá ser suprida pelo juiz. Abaixo de 16 anos de idade é vedado o matrimônio. Esse casamento de jovens entre 16 e 18 anos de idade seguirá a separação obrigatória de bens. 

Direito Civil - Direito de Família - Casamento - Fases
O casamento segue determinados ritos e antes que o casal troque alianças deverá cumprir certas formalidades. São quatro fases a serem cumpridas no cartório de registro de casamentos. A primeira fase é a de requerimento e apresentação de documentos. A segunda fase consiste nos editais de proclamas, a terceira fase consiste no registro e a último será caracterização da expedição da certidão que habilita ao casamento do nubentes.

A primeira fase tem como objetivo conferir toda a documentação do casal, para evitar que, por exemplo, eles venham a se casar pela segunda vez, sendo o primeiro casamento ainda válido. Ou então para não deixar nenhuma dúvida sobre a verdadeira identidade das pessoas que queiram se casar. Como todo ato jurídico essa fase é composta por apresentação da documentação necessária para se casar. A fase de editais de proclamas consiste na edição e publicação de editais proclamando (ou chamando) toda pessoa que saiba alguma coisa que impeça o casamento daquelas pessoas. É uma coisa antiga, que muito provavelmente venha do direito clássico romano. Apresente-se aquele que saiba de algo que impeça essas pessoas de se casarem. Por fim há o registro, quando toda a documentação está correta e a expedição da certidão de casamento, deixando claro que nada consta contra aquele casamento.

Algumas questões interessantes podem surgir no meio do caminho. Por exemplo, o menor de 16 anos pode se casar? Como regra geral, não. Deverá haver autorização judicial para isso. E a pessoa que tem entre 16 a 18 anos poderá se casar? Sim, nesse segundo caso não será necessário a autorização judicial, precisando apenas de autorização de seus representantes legais. O Pródigo, aquele que destrói todo o seu patrimônio (ou apenas tem potencial para esse tipo de coisa) precisa de autorização? Como regra geral não! A prodigalidade não atinge seus direitos de casamento, porém se houver a assinatura de algum pacto nupcial é forçoso reconhecer que seu curador deve ser consultado.

Há algumas peculiaridades (estranhas no meu modo de ver) envolvendo o casamento de militares e de servidores públicos de embaixadas que queiram se casar com estrangeiros. No caso dos militares, tratando-se de praças (aspirantes a oficial) e guardas-marinha, deverá constar a autorização do ministro da força respectiva (marinha, aeronáutica ou exército). Também deverá se pedir autorização do ministro das relações exteriores para se casar com estrangeiros, no caso de servidores de embaixadas e alunos do instituto Rio Branco. Nessa hipótese se afirma que isso é necessário para se garantir a soberania do país, algo que ao meu ver, faz pouco sentido.

Direito Civil - Contratos - Teoria da declaração ou teoria da vontade?
Velha questão dos primórdios do direito civil. Qual teoria deve prevalecer na interpretação das cláusulas de um contrato? A teoria da vontade afirma que deve prevalecer a vontade da parte, aquilo que ela realmente almejava alcançar quando assinou o contrato. Vale aqui sua vontade mais íntima, sua mente, o que ele pensava. Porém como um juiz vai conseguir entrar na mente de uma parte para saber o que ela realmente desejava? Eis aí um problema dessa teoria de natureza subjetiva.

A teoria da declaração é objetiva. Vale o que está escrito no contrato, sem se importar com a internalização da mente do contratante, o que ele pensou. Esse campo ninguém pode alcançar, mas o que está no contrato sim, esse está no papel e deve prevalecer. Será que essa segunda teoria está certa? Ora, muitas pessoas não possuem conhecimento e formação para entender o que está escrito em um contrato, ainda mais na rebuscada linguagem jurídica, dos advogados e magistrados.

Assim a solução lógica para esse impasse é mais simples do que se pode pensar. As duas teorias anteriores aplicadas isoladamente se tornam extremas. Segundo vários juristas civilistas de renome o que vale realmente é a teoria da confiança, que não aplica nenhuma das teorias anteriores de forma isolada e ao invés disso tira de cada uma as suas melhores partes. A teoria da confiança eleva o espírito do juiz em busca da verdade. Ele deve investigar, analisar o todo global, o contexto geral da formação do contrato, procurando chegar na confiança que inicialmente levou as partes em busca de um contrato. E dentro desse caldeirão de elementos a serem levados em conta não poderia faltar a boa fé objetiva. 

Direito Civil - Direito das Coisas - Ação de nunciação de obra nova
Curiosamente não é uma ação de natureza possessoria como muitos pensam. É uma ação usada quando obras em terrenos vizinhos ameaçam de qualquer forma a integridade de sua própriedade. Imagine que um cidadão tenha uma casa vizinha a um terreno onde está sendo construído um grande prédio. Certa manhã ele acorda e vê rachaduras em sua residência, tudo causado pela construção que está sendo feita ao lado. Nessa situação aflitiva caberá então a ação de nunciação de obra nova.

Essa ação tem duas finalidades principais. Parar a obra ao lado que está prejudicando sua propriedade através de um embargo determinado liminarmente pelo juiz e também ressarcir o dono do imóvel prejudicado pelos prejuízos que ele está tendo, como por exemplo, o abalo na estrutura de sua casa, as rachaduras, etc.

Essa ação não é possessória porque de posse não está se discutindo. Sua natureza é bem outra. É uma ação urgente usada para parar obras vizinhas à sua casa que o está prejudicando. Curiosamente a obra não precisa ser ao lado, parede a parede, pode ser algo mais distante, desde que esteja destruindo ou prejudicando de qualquer maneira sua imóvel, seus bens do patrimônio pessoal. 

Direito Civil - Direito das Sucessões - Indignidade
A indignidade é um instituto jurídico que busca evitar que o autor de determinados atos ou crimes seja herdeiro de determinada herança. É uma punição disciplinada pela lei civil e está determinada pelo código civil em seu artigo 1814, no título dos excluídos da sucessão. Antes de mais nada é importante esclarecer que indignidade e deserção são institutos jurídicos diferentes, embora ambos visem retirar um herdeiro em particular do direito de receber uma herança. Via de regra a deserção surge em um testamento escrito pelo autor dos bens que formam o patrimônio da herança. A indignidade precisa ser provada em ação própria, muitas vezes após a morte daquele que era o titular do patrimônio que vai formar a herança.

São três as hipóteses de indignidade. A primeira delas e a mais grave é aquela que se refere a homicídio doloso cometido contra a pessoa de cuja sucessão se tratar. Pense no caso do filho que mata o pai para herdar. Esse é o caso mais simples de retratar esse tipo de indignidade. A indignidade, nessa caso se refere apenas ao homicídio doloso e não engloba o homicídio culposo e nem o preterdoloso. Porém haverá também indignidade no caso de mera tentativa. E essa indignidade vai alcançar não apenas o autor do crime, mas também aos co-autores e os partícipes do crime. Aquele que mata, que é assassino, não pode herdar bens da vítima assassinada. Essa é a primeira hipótese.

A segunda hipótese de indignidade surge quando houve acusação caluniosa em juízo ou então no cometimento de crimes contra a honra do autor dos bens que irão fazer parte da herança. Os crimes contra a honra são calúnia, difamação e injúria. Nessa segunda hipótese, ao contrário da primeira, a indignidade só será reconhecida com a sentença transitada em julgado na esfera penal.

A terceira hipótese se refere à aquele que de alguma forma, seja por violência ou fraude, tenta impedir o autor da herança de dispor de seus bens por ato de última vontade. Imaginemos a pessoa que tenta impedir o pai de fazer um testamento que vá agraciar os demais filhos ou do marido que destrói um testamento que está no cofre de um banco com o objetivo de impedir que os filhos do primeiro casamento da esposa venha a se beneficiar com sua última vontade. Em suma, indigno é aquele que joga sujo, de forma criminosa, para colocar as mãos na herança, mesmo que para isso tenha que cometer crimes. Esse tipo de pessoa não poderá ser jamais um herdeiro, se beneficando de um crime que cometeu.

Pablo Aluísio.

Direito Processual Civil - Tomo V

Ação Rescisória
A ação rescisória é uma ação especial que visa desconstituir a coisa julgada. Ora, uma sentença que transita em julgado, na qual não cabem mais recursos, não poderia mais ser modificada como via de regra. Porém até dois anos após isso acontecer ainda cabe uma última saída para quem deseja modificar a decisão. É justamente essa a função da Ação Rescisória.

A ação rescisória se encontra disciplinada no novo código de processo civil a partir do artigo 966. Nesse artigo temos as hipóteses em que a ação rescisória seria cabível. Vamos ver as situações em que ela pode ser manejada em juízo.

Ação Rescisória seria cabível, a saber:

I - se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;

Nesse primeiro caso temos o uso da ação rescisória em razão da não imparcialidade do juiz. Mais do que isso, a ação rescisória seria cabível quando o juiz agir de forma tipificada, criminosa. Ora, um dos pilares da sentença é ela ser proferida a partir de uma decisão do juiz agindo de forma imparcial, honesta e ética. Quando isso não ocorre teremos uma clara situação de injustiça. Sentença injusta não pode prevalecer, tem que ser rescindida.

II - for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente;

Mais um inciso que se refere a casos em que o juiz não fez seu juízo de valor seguindo os preceitos de lei, não decidiu de forma isenta e legal. Aqui temos casos em que o juiz objetivamente preferiu ajudar uma das partes, pelos motivos já demonstradas pelo próprio CPC quando se refere aos casos de impedimento dos juízes. O juiz é impedido quando, entre outras situações, não tem isenção e imparcialidade para julgar determinado caso concreto. Um exemplo bem claro acontece quando um juiz julga uma ação envolvendo parentes próximos ou seu cônjuge. Seria absurdo esperar que uma parte não fosse prejudicada quando a outra parte conta com laços familiares com aquele que vai decidir, no caso o próprio juiz.

Também seria absurdo esperar que um juízo (aqui entendido como órgão do poder judiciário) pudesse ir além de sua competência determinada por lei. Quer um exemplo? Seria cabível ação rescisória se uma vara do trabalho julgasse uma ação envolvendo um caso típico de direito de família. O juizo do trabalho faz parte de um ramo específico do poder judiciário federal. Decide questões envolvendo empregados e empregadores ou casos de conflitos trabalhistas latu senso. Já o juizo que julga direito de família é via de regra juízo estadual, com sua competência bem delimitada pela matéria cível envolvendo a ação.

No próximo texto escreverei mais sobre as demais hipóteses, sempre valorizando uma linguagem menos técnica, mais adequada ao leigo na ciência jurídica.

Ação Rescisória - Competência
A regra de ouro em relação à competência da ação rescisória é que ele jamais será julgada por um juiz de primeiro grau. Ação Rescisória é ação originária dos tribunais, nada mais, nada menos do que isso. Além disso a Ação Rescisória será, via de regra, julgada pelo próprio tribunal que julgou a ação original que está sendo objeto de pedido de rescisão na rescisória.

Vamos colocar isso em termos simples e práticos? Pois bem. Ação julgada, transitada em julgado no Superior Tribunal de Justiça, será alvo de uma ação rescisória. Pergunta-se, onde essa ação rescisória será interposta? Ora, no próprio STJ. O mesmo vale para todos os demais tribunais. Julgou a primeira ação que transitou em julgado, irá igualmente julgar sua ação rescisória. Regra de ouro, via de regra.

Agora imagine uma ação que se originou em um juízo de primeira instância. Qual será o tribunal competente? Aquele a que o juízo é relacionado na segunda instância. Exemplo: Ação federal original transitada em julgado na primeira instância. Tribunal competente? O Tribunal Regional Federal da região correspondente. Há exceções a essa regra em relação a algumas questões internacionais envolvendo outros países em que há um "pulo" direto do juízo de primeira instância para o Superior Tribunal de Justiça (STJ). Nesse caso e só nesse caso o tribunal competente será o STJ e não o TRF.

Outro aspecto interessante: um ação com três capítulos na sentença. Capítulos 1,2 e 3. Os dois primeiros capítulos transitam em julgado em primeira instância. Como se trata de um juiz estadual a competência da ação rescisória será do respectivo Tribunal de Justiça. Acontece porém que o capítulo 3 virá alvo de controvérsias, de recursos, que vão parar no STJ. Nesse caso teremos a competência do STJ em relação apenas ao capítulo 3 da sentença. Porém se houver um claro sistema de dependência entre os capítulos todos deverão ser julgados pelo tribunal mais superior, no caso o STJ.

Da Ação Rescisória - Legitimidade
1. Quem pode ser parte legítima para acionar uma ação rescisória?
As partes do processo original, seus sucessores, o Ministério Público e terceiros juridicamente interessados.

2. Em que hipóteses o Ministério Público será parte legítima na Ação Rescisória?
Quando tiver sido parte no processo originário, quando deveria ter sido chamado para o processo, como no caso de participação obrigatório como fiscal da lei, quando era necessária sua atuação e em casos expressamente previstos em lei.

3. Quando haverá legitimidade para terceiros em ação rescisória?
Quando houver um prejuízo real da sentença original. O terceiro aqui é aquele determinado como juridicamente interessado, que tem realmente um elo, uma parte dentro da relação jurídica e foi efetivamente prejudicada pela sentença na ação principal. 

Honorários de Sucumbência
Os chamados honorários sucumbencias são aqueles que a parte vencida em uma ação paga para o advogado da parte vencedora. Esses honorários serão fixados pelo juiz na sentença, levando-se em conta alguns critérios como o tempo que durou a causa, a complexidade da ação e o trabalho desenvolvido pelo nobre advogado.

Questão interessante ocorre quando os honorários sucumbenciais são enviados para a sociedade de advogados. Ora, essa verba é personalíssima, é devida ao advogado, mas a jurisprudência entende ser possível seu envio direto para a conta da sociedade de advogados, desde é claro, que conte com a manifestação de vontade do advogado nesse sentido.

E em relação aos juros, quando eles serão devidos? Pela jurisprudência eles serão devidos desde o trânsito em julgado da sentença. E caso a sentença seja omisso sobre eles? Nesse caso o advogado poderá pleitear em ação própria. Por falar em pedidos de honorários na fase executiva é importante frisar que os honorários poderão ser pedidos ou em ação autônoma, própria para isso, em petição própria ou então como parte do pedido executivo da própria ação.
 
Dr. Pablo Aluísio
Advogado e mestre em Direito e Processo do Trabalho

Direito Processual Civil - Tomo IV

Teoria Geral do Processo Civil:

Negócio Jurídico Processual - Limites - O chamado negócio jurídico processual é uma das grandes inovações do novo CPC. O artigo 190 e seu parágrafo único trazem o embasamento legal para sua existência: Art. 190.  Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Parágrafo único.  De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.

A primeira questão é entender que esse negócio jurídico processual só será cabível quando se tratar de direitos em que são admitidos a autocomposição. Importante não confundir com direitos indisponíveis. São coisas distintas. Poderão celebrar esse tipo de negócio jurídico processual todas as pessoas capazes sob o ponto de vista processual. Admite-se que pessoas relativamente incapazes assistidas por seus assistentes possam também celebrar. Há um aspecto curioso envolvendo partes que se encontram em situação de vulnerabilidade. A doutrina costuma citar como exemplos os consumidores e os trabalhadores em lides trabalhistas. Nessas situações ambos estão em posição de vulnerabilidade perante os fornecedores, o produtor e os empregadores.

Os contratos de adesão também clamam por maior atenção. Muitas vezes esses contratos de adesão podem trazer cláusulas que prejudiquem as partes mais fracas, principalmente quando são escritas em letras miúdas, em linguagem excessivamente jurídica. Nesses casos e quando a outra parte que adere a esse tipo de contrato não tem assistência jurídica, os juízes geralmente tornam ineficazes esse tipo de negócio jurídico processual. A cautela é justificada. Nessas hipóteses o juiz poderá agir de ofício ou através de requerimento da parte.

Outro aspecto importante é o momento em que se poderá alegar a existência desse negócio jurídico processual. Como é normal a inclusão de cláusulas desse tipo de negócio antes do surgimento dos processos, costuma-se dizer que ele pode ser alegado no começo da ação. Também poderá ser contratado o negócio durante o transcorrer do processo, sendo que nesse caso o juiz poderá inclusive participar das tratativas, sempre procurando dosar as mudanças para não prejudicar a parte mais fraca no processo. Sempre respeitando os limites impostos pela lei, como por exemplo, negando a criação de um recurso próprio para essa determinada ação, impedindo que se mude regras de competência absoluta, inibindo o freio negocial em relação a uso de determinados recursos, etc. 

Dos Pressupostos Processuais - Da Legitimação Extraordinária
1. Qual e a base jurídica da legitimação extraordinária?
Na vigência do CPC de 1973 a base seria apenas legal. Atualmente em nosso novo Código de Processo Civil autores como Fredie Didier já defendem uma ampliação desse conceito, mudando-se o critério da lei pelo critério do ordenamento jurídico, bem mais amplo. Obviamente que a lei processual ainda mantém seu destaque, porém não seria equivocado invocar outras fontes normativas, desde que coerentes com o sistema processual, o ordenamento jurídico como um todo.

2. Seria possível uma legitimação extraordinária baseada em negócio jurídico processual?
Sim, de acordo com a mais moderna doutrina e tomando-se como base o nosso atual Código de Processo Civil, isso seria plenamente plausível.

3. A legitimação extraordinária negocial seria ampla?
Não tão ampla. De maneira em geral a doutrina é relativamente confortável com a legitimação extraordinária negocial no polo ativo. Porém no polo passivo há interesses mais complexos a serem levados em consideração. Para isso porém seria essencial uma comunicação ao autor da mudança de legitimação. E ele teria que concordar com a nova situação jurídica dentro do processo. Tampouco haverá mudança no direito material, mas apenas processual.

4. A legitimação extraordinária passiva negocial é possível?
Dentro da doutrina atual, não! Pois nesse caso teríamos grande possibilidade de ocorrer a chamada "fuga do processo" do réu, que transferiria sua legitimação para um terceiro, muitas vezes atuando apenas como um homem de palha, para fraudar e lesar o autor do processo. No máximo o réu poderia ampliar o pólo passivo, com concordância do autor, mas sem se excluir do processo.

5. É possível legitimação extraordinária negocial durante o processo, quanto ele já está em andamento?
Alguns autores admitem, porém com a concordância de todas as partes. O consentimento nos autos seria essencial e indispensável.

6. Qual é a diferença entre Substituição processual e representação processual?
Na representação processual o sujeito se encontra no processo em nome alheio, defendendo direito alheio, daquele que representa. Nesse caso o representante não é parte. Na substituição processual temos situação diferente. O sujeito se apresenta em nome próprio, defendendo direito alheio.

7. O que comporta o interesse de agir?
São bem amplas as explicações sobre o interesse de agir processual, mas dois elementos estão quase sempre presentes na doutrina: necessidade e utilidade em agir processualmente, invocando a jurisdição.

8. O que seria a utilidade sob ponto de vista processual?
Dentro do interesse de agir encontra-se a utilidade que a atividade jurisdicional vai proporcionar à parte. Haverá utilidade quando o juiz entender que o processo trará algum resultado útil ao jurisdicionado. Tem aptidão para melhorar sua situação jurídica processual e material de alguma forma.

9. O que seria a necessidade sob o ponto de vista processual?
É o outro ângulo do interesse de agir. A parte teria real necessidade de invocar o poder jurisdicional do poder judiciário. Nasce daí a expressão "necessidade da jurisdição"

Gratuidade da justiça
Um processo é caro. A parte precisa arcar com diversas custas processuais. Para não deixar os mais pobres sem acesso à justiça criou-se o instituto da gratuidade da justiça. Já vinha previsto de forma sucinta no código de processo civil de 1973 e agora ressurge de forma mais disciplinada no novo código de processo civl. A lei trata da questão no artigo 98 e 99 do CPC. Algumas peculiaridades são novas, outras são adaptações do passado e até aspectos da jurisprudência foram incorporados a esse artigo legal.

O artigo 98 traz um rol das despesas e custas pelas quais o beneficiário da justiça gratuita terá direito. Um aspecto curioso é que não haverá dispensa dos honorários de sucumbência. Caso o beneficiário não tenha como suprir ou pagar esses honorários a exigibilidade estará suspensa por até cinco anos. Se nesse período ele tiver mudanças em sua vida financeira e econômica, então terá que finalmente pagar os honorários sucumbenciais.

O beneficio da gratuidade também não engloba as multas que a parte venha a sofrer no processo. Essas terão que ser pagas. Uma inovação do novo CPC foi a decisão de incluir também as pessoas jurídicas como beneficiárias da justiça gratuita, algo que inexistia no código anterior. O pedido desse benefício deverá ser formulado pela parte em momento próprio, conforme disposto no caput do artigo 99 do CPC. Cada momento tem sua peça processual respectiva, por essa razão é bom ler a letra da lei.

Presume-se verdadeira a insuficiência de recursos quando pedido por pessoa natural e mesmo que essa esteja assistido por advogado particular não se poderá indeferir o pedido apenas por essa razão. Deve haver provas e elementos presentes no processo para que o juiz venha a indeferir o pedido de gratuidade da justiça. Em caso de recurso o pedido de gratuidade dispensa o preparo. Caso o julgador entenda que não é cabível essa gratuidade ele terá que dar prazo para que a parte providencie o pagamento do preparo. Não poderá rejeitar o recurso por falta de preparo sem dar esse prazo para a parte.

Caso o pedido seja revogado e descubra-se que houve má fé da parte essa terá que pagar o decúplo do valor a título de multa. Caso não pago o processo será extinto sem julgamento de mérito e enquanto esses valores não forem pagos não haverá como a parte entrar com nova ação.

Pablo Aluísio.